¿Es Luis Miguel o es un doble? Reflexiones sobre Clonación y Cultura

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Tenía tan solo 9 años cuando, el 22 de febrero de 1997, se anunciaba de la proeza científica que implicó clonar a la oveja Dolly, el primer mamífero clonado por medio a partir de una célula. Este tema, recuerdo muy bien, abrió toda una serie de discusiones filosóficas sobre clonar todo tipo de especies, incluyendo la especie humana: ¿Podemos ser Dios?, ¿es moralmente aceptable generar vida sin la chispa de fusionar los cuerpos?, ¿los clonados tienen los mismos derechos humanos?, ¿tienen alma?, ¿tendrán las mismas posibilidades de desarrollarse? Entre muchas otras preguntas que invadieron el pensamiento colectivo de niños, jóvenes, adultos y ancianos en esa época. 

Como es cada vez más usual en nuestro mundo, la ciencia ficción de las películas se entrelaza con temas de la realidad, recreando eventos pasados, adelantándonos situaciones que previsiblemente ocurrirán, o simplemente regalándonos unas horas de ocio perdidas en la fantasía. Un ejemplo lo encontramos en “La Guerra de las Galaxias: La Guerra de los Clones” (2008). La sociedad lleva años con el cuestionamiento moral sobre la clonación de humanos, el cual no se ha dado (al menos de forma pública) por diferentes razones, pero que es un tema que esta – con diferentes matices- en el centro de la modernidad (¿Se han imaginado qué conflicto moral surgiría si una empresa con aparentes buenas intenciones comenzara a crear "granjas humanas" para la producción y venta de órganos destinados a personas en necesidad de trasplantes?).

Muchos hemos escuchado de anécdotas, casi que leyendas urbanas, de cómo algunas celebridades del espectáculo o de la política (casi siempre dictadores), actúan por medio de dobles o personas extremadamente parecidas a ellas, para que puedan hacerse pasar por el titular. Este tipo de personas han sido utilizadas –según cuentan– para todo un sinfín de cosas, desde aparecer en eventos masivos (que generalmente implican un riesgo), probar alimentos (que pueden estar envenenados) o vivir todo un sinfín de martirios, como cuenta el señor Latif Yahia, en su libro autobiográfico “The Devil´s Double” (2011), en el cual narra el infierno que vivió al ser obligado a ser el doble de Uday Hussein, el hijo del dictador Saddam Hussein. Hay quienes incluso dudan de la existencia humana de presidentes actuales. 

En cualquier caso, la modernidad está plagada de situaciones que nos hacen recordar estas preguntas y nos ponen en tela de juicio sobre la existencia natural, o si se trata de un doble (doppelgängers) que se vacía de su propio contenido para transformarse en el símbolo que, más que imitar, pretende ser. El doble se presenta con la intención de sustituir al original, viene por así decirlo, con una intención agnotologica o con una intención deliberada de producir engaño; mientras que el imitador, lo hace reconociendo la existencia de su objeto de devoción. En el caso de Luis Miguel, vemos cómo regresó esta nube a su soleado firmamento (pues un tema viejo, que le sigue desde hace décadas) cuando inició su nueva gira en Argentina, donde se presentó rejuvenecido a nivel físico y espiritual dando una imagen diametralmente opuesta al hinchado y amargado hombre que, en años pasados, tiraba micrófonos a su propio equipo en pleno concierto. Hubo quienes justificaban el cambio en el renacer que vive todo hombre al enamorarse (“Cucurrucu Paloma” le cantaba entre risas el 23 de agosto del 2023, en su primer show a su enamorada Paloma Cuevas); pero la noticia que más tracción tiene es la que se trata de un doble, pasando a analizar su voz, sus orejas y justificando diferentes teorías de conspiración que involucran hasta al ex presidente Mexicano Salinas de Gortari.

Esa conclusión nos deja en evidencia la fascinación que nuestra sociedad tiene con la duplicidad, y como este fenómeno puede ser visto como proyecciones de nuestras ansiedades colectivas tocando temas sobre la identidad (otro complejo tema), la individualidad y la inmortalidad.  Estas circunstancias de nuestra frágil psique pueden conectarse a las reflexiones que nos regaló Jung en 1958 en su ensayo sobre los OVNIS “Un mito moderno. De cosas que se ven en el cielo” el cual abre la puerta a profundas preguntas existenciales: ¿Estamos siendo engañados en nuestras caras? ¿Se tratará de una proyección de nuestros miedos colectivos en una era post religiosa y ultra tecnológica? En todo caso, este debate solamente sirve de antesala a lo que está sucediendo con la Inteligencia Artificial, los deepfakes y como la tecnología está borrando la frontera que separa la realidad de la ficción… ¿Qué nuevas psicosis colectivas nos podrá generar?

Article 58 of Law 8204 is not directly applicable in cases of auto-consumption of substances: individual and collective

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Under paragraph 2 of this article, auto-consumption of substances in Costa Rica is generally not considered illegal. While the law lacks specific criteria for evaluating infractions under Article 58, jurisprudence consistently holds that auto-consumption is not criminalized, for example: Imagine someone is detained by a police officer and found illegal substances with him, if he acknowledge that the substances are for personal consumption, then no crime while be considered; while if he establishes that these are for a friend, he would be infringing the norm and consider to conduct an offense of "transporting" drugs. Although the law is silent on objective circumstances (purity, market value, quantity) of the substances, the costarican Judges has been taking the task of assessing the socio-economic context of the individuals involved. For example, a homeless person possessing a substance worth over $10,000 challenges the premise of auto-consumption, unlike a wealthy businessman where such an argument carries more weight. Same goes with quantity, it would be considered unreasonable to have 100 kilos of a substance for personal consumption.  

Drawing parallels with Spanish case law, Costa Rican courts have acquitted individuals for collective substance consumption (collective auto-consumption) under four conditions:

1.     The group is private, akin to a retreat setting;

2.     consumption is immediate, prohibiting any form of takeaway;

3.     no monetary transaction occurs for substance use, aligning with retreats where charges cover experiences, meals, lodging, and activities, rendering the ceremony a free, voluntary element; and,

4.     participants must have prior experience, verifiable through written statements.

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The article 58 of Law 8204 sanctions 15 behaviors, which can overlap[1] with the act of consuming drugs, because someone who consumes drugs must possess them, may transport them, and even produce or store them. Therefore, it's important to remember that drug self-consumption (Article 1 of Law 8204) is not prohibited in Costa Rica, and thus, it is not a crime[2]. In the words of recent jurisprudence from the year 2021: "While it is true that the offenses described in Article 58 mentioned are of abstract danger, when the actions described therein (distribute, trade, supply, manufacture, create, refine, transform, extract, prepare, cultivate, produce, transport, store, or sell, or possess with any of these purposes) are carried out solely for the purpose of possessing drugs for self-consumption and not for them to reach the hands of third parties, i.e., not as part of the drug trafficking cycle, they are not constitutive of a crime." (Criminal Sentence Appeals Court of Cartago, ruling 665-2021, dated December 2, 2021.)

But when is something considered auto-consumption? The law does not establish any criteria or parameters to determine if a drug is intended for auto-consumption. Therefore, experiential rules and the characteristics of each substance (size, weight, potency, quality, purity, market value) are crucial factors in determining whether a behavior constitutes a crime.

In summary, it's essential to consider the statement of the person found with the drugs to determine auto-consumption. The outcome can significantly differ based on whether they claim ownership of the drugs or not[3]. In cases where individuals deny ownership or identify themselves as non-users, courts completely rule out auto-consumption and proceed to assess if the person has engaged in any of the behaviors described in Article 58 of Law 8204.

It's important to note that the intent to traffic is not a necessary element for the commission of any conduct detailed in the crime.

The relevance of whether there is an intent to traffic comes into play in arguments regarding the non-existence of a crime due to auto-consumption. In such analyses, both objective[4] (size, purity, market value, concealment of the drug, etc.) and subjective (addiction, economic capacity) conditions of the situation must be considered. This helps to determine whether, from a reasonable viewpoint, it is auto-consumption or intended for trafficking. If the judge concludes that there is an intent to traffic, the defense of auto-consumption is typically dismissed. This was evident in a recent case in 2021, where the quantity of plants (71 plants) [5]possessed by the defendant led to the rejection of the auto-consumption theory:

"…in the objective criminal type involving the cultivation of drugs and possession of seeds capable of germination, it is not required to prove commercial intent. Article 58 of the Law on Narcotics, Psychotropic Substances, Drugs of Unauthorized Use, Related Activities, Money Laundering, and Terrorism Financing stipulates... specifically, the obtaining of the drug in its natural state, which was cultivated and reproduced, as well as processing, because among the seized items, oil, chopped plant material, and flower tops in the drying process were found. It is acknowledged that in certain cases, with the possession of a few plants or small amounts of drugs, it can prima facie be inferred as possession for personal use, which has been considered atypical in repeated jurisprudence. However, this is not the case under examination, where the amount of drugs seized (71 plants, 16 roots of harvested plants, 59.8 grams of buds, all of Cannabis sativa) clearly indicates that the drug exceeded personal consumption needs." (Third Circuit Court of Appeals of Alajuela, Third Section. Vote 1184-2021, at nine forty-five in the morning (09:45 a.m.) on November 19, 2021)

  In summary, courts do not accept a defense line based on auto-consumption when large[6]  quantities of drugs are seized[7], nor when the portions are excessively large[8], as such circumstances are often associated with drug trafficking. Furthermore, to determine the reasonableness of an appeal to 'auto-consumption' or personal drug use, judges will evaluate the socioeconomic[9] aspects of the defendant. This is because there must be a correlation between the defendant’s economic capacity and the market value of the drugs they intend to consume.

There have even been cases where the Court takes into account stains or damage left by the consumption of a certain substance and even the expiration time of the product to determine whether self-consumption is reasonable or not. Below is the reasoning of the Criminal Sentence Appeal Court II Judicial Circuit of San José in vote 222-2022 of February fifteenth, two thousand twenty-two:

“i) although the defendant stated that he had been consuming marijuana for approximately 20 years, specifically eight cigars a day, in the medical evaluation no signs compatible with that consumption were observed (which do not disappear with the passage of time), therefore For example, sepia stain on the teeth, erythema of the nasal septum or sepia stain on the fingers. Furthermore, given that the teeth have cavities and are in poor condition, it is clear that the absence of the stain, for example, is not a product of adequate oral hygiene; ii) the amount seized (be it the 1650.94 grams, or the 755.71 grams that were in the bag that also contained his documents) is not compatible with the consumption that he invokes, not only because of how complex it may be to preserve it but also because it exceeds the amount of consumption indicated by him; iii) it is unlikely that someone with a family, such as the accused, would take “the last money obtained from the end of his employment relationship” and invest it in the purchase of cannabis sativa. Furthermore, what is striking is the interest that he has shown in distorting the truth regarding his employment situation to try to project that he was a person with economic stability who only likes to consume..."

Which makes it clear how the different socioeconomic and personal factors are valued to determine whether there is self-consumption or not.

1.1  Is shared auto-consumption a crime?

Article 58 of Law 8204 establishes 15 different behaviors that are considered crimes in relation to prohibited drugs or substances; Some of these behaviors can overlap with self-consumption, especially when it is plural or shared. So there is a fine line between shared self-consumption and other prohibited conduct, such as supplying drugs to other people[10]. This situation raises the question: What are the conditions that must be met so that shared drug consumption is not a crime?

To answer that question, we must turn to national jurisprudence, which has taken the principles outlined by the Spanish courts[11] to establish that self-consumption occurs when the following conditions are met:

i. the supply for consumption at the moment,

ii. to an existing user,

iii. in a closed/private place,

iv. in a free transaction by another habitual drug user or person close to him

Confirming that it is not punishable, “the provision for non-onerous self-consumption, of doses limited to consumption at the time, and in a closed place.” (Third Chamber of the Supreme Court of Justice. Vote No. 01019 - 2020 of nine hours and fifty-three minutes on August fourteenth, two thousand and twenty)[12].

This last clarification goes hand in hand with the dominant position at a doctrinal level on the requirements for self-consumption to operate:

“… 1) The consumers who group together must already be addicts, since if they are not, there is a risk of enhancing their addiction and habituation in some of them, an assumption that can be subsumed in the crime, although some subsequent resolutions have modulated this requirement. to include casual weekend consumers;

2) The amount intended for shared consumption must be insignificant;

3) Consumption must take place in a closed place, in order to ensure that the danger of possession does not extend to third parties who did not participate in what was shared; 4) Consumers as a whole must be few and determined, as the only means to be able to gauge the number and personal circumstances;

5) The action of sharing must be sporadic and intimate, that is, without social significance, so those actions repeated over time that are framed around the usual provider will be typical;

and 6) It must be immediate consumption, carried out jointly at the same time of delivery in which the possibility of transmission to third parties is ruled out, in which there is no economic compensation and in which it is consumed immediately after delivery. reception in the designated place for everyone's consumption…” (Zárate Conde, 2018:658).

Now, in any case, it is important to highlight that the thesis of plural shared consumption has been alleged on different occasions, but the courts have been wary of accepting it as a viable defense[13]. This is why the 2020 ruling is of great relevance, as it provides clarity of the requirements that must be met for the defense of shared self-consumption to be accepted.

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END NOTES

[1] This position is supported by the decision of the Criminal Sentence Appeals Court of the II Judicial Circuit of San José, which states: "In other words, when it comes to possession and transportation for self-consumption, despite the knowledge and intent of the accused regarding the nature of the object being transported, this is not sufficient to establish the typical adequacy of the conduct. Therefore, it cannot be simply inferred that because they possessed and transported that drug, it was intended for trafficking, but rather the verification of that purpose is required." (Criminal Sentence Appeals Court of the II Judicial Circuit of San José, ruling 704-2021, dated May 12, 2021.)

[2] The reasoning used by the judges has been as follows:  “The judges are correct in considering that in the first paragraph of Article 58 of Law number 8204, the legislator did not establish as an element of the criminal type a ulterior purpose, for example, that of trafficking. However, in the legal analysis of the proven conduct, the Court forgot that in Costa Rica, drug consumption is not punishable because Law 8204 itself, in its third article, establishes the obligation of the State to carry out activities, not only for the prevention of the consumption of substances prohibited by the law but also for the identification of drug consumers in order to provide them with physical and mental rehabilitation treatments that allow their reintegration into society. This is complemented by a series of norms in the law in which a clear distinction is made between consumption and other behaviors related to the drug trafficking cycle.

For example, paragraph 99 states: "The Costa Rican Institute on Drugs shall be responsible for coordinating, designing, and implementing policies, plans, and strategies for the prevention of drug consumption, treatment, rehabilitation, and reintegration of drug dependents, as well as policies, plans, and strategies against the illicit trafficking of drugs and related activities, money laundering, and financing of terrorism." From its reading, it emerges that, with respect to drug consumers, the legislator's position is clear in that the State must provide them with treatment for their rehabilitation and reintegration, clearly distinguishing between the activity of consumption and the illicit trafficking and its related activities. This makes sense in light of Article 28 of the Political Constitution, which incorporates the principle of harm. Therefore, while it is true that the offenses described in the aforementioned Article 58 are of abstract danger, when the actions described there (distribute, trade, supply, manufacture, create, refine, transform, extract, prepare, cultivate, produce, transport, store, or sell, or possess with any of these purposes) are carried out solely for the purpose of possessing drugs exclusively for self-consumption and not for them to reach the hands of third parties, i.e., not as part of the drug trafficking cycle, they are not constitutive of a crime.

This is even more evident when analyzing what Article 100 provides: "The Costa Rican Institute on Drugs shall design the national plan on drugs, money laundering, and financing of terrorism, and shall coordinate policies for the prevention of drug consumption, treatment, rehabilitation, and reintegration of drug dependents, as well as policies for the prevention of crime: use, possession, commercialization, and illicit trafficking of drugs, narcotics, psychotropic substances, inhalable substances, drugs, and medications susceptible to physical or psychological dependence, precursors and controlled substances, according to the international conventions signed and ratified by Costa Rica and in accordance with any other legal instrument approved on this matter and those included in the official lists, published periodically in La Gaceta" (emphasis added); the interpretation of this paragraph allows us to affirm that drug consumption is not a crime, as the State is obliged to design different policies in each case, from which it follows that the actions that a person carries out to consume drugs cannot be sanctioned as a crime since the law does not establish that only end consumers, i.e., those who acquire the drug at the end of the drug trafficking cycle, can be subject to rehabilitation, but it must be interpreted that any consumer who participates at any stage of the cycle does not engage in criminal conduct.

It is also reasonable to note that from the perspective of protecting the legal interest of public health, there is no possibility that it will be endangered if the individual cultivates the drug exclusively for self-consumption, which reaffirms the idea that such conduct could not be considered a crime, although prohibited substances may still be seized and destroyed since there is no authorization in our legal system for their production under any circumstances." (Criminal Sentence Appeals Court of Cartago, Second Section. Ruling 665-2021, at eleven hours and ten minutes on December 2, 2021.)

[3]  "For instance, there have been cases where the defendant's confession, combined with the quantity of the drug, is used to dismiss the notion of auto-consumption. Given the fine line between auto-consumption and other punishable behaviors, such denial opens the door for the commission of a crime. As stated by the Third Chamber: 'It was proven with the mere legal seizure of the drug at the defendant's residence, which could be ruled out for consumption, given that the accused himself denied any addiction to such substances and the fact that it was a significant quantity... As has been established, there are multiple behaviors outlined in Article 58 of the Law on Psychotropics, where the intent of distribution or trafficking is not necessary. Thus, if hypothetically this Chamber disregards the aforementioned contradiction, the proven facts still include the storage and possession of the seized drug, which was found at the defendant's residence.' (Third Chamber of the Supreme Court of Justice. Vote 140-2020 at eleven forty-five hours on February 7, 2020.)"

[4]  As explained in the jurisprudence: 'As the prosecutor argues (see page 168 of the main file), the intent of trafficking in the possession and transportation of drugs can be established through a joint and harmonious analysis of other essential factual and evidentiary circumstances. These include the quantity of drugs seized from the defendant, the number of cigarettes that can be made from the marijuana seized, whether the accused is a drug addict, the market value of the seized drugs in relation to the income or salary reported by the accused and their family situation, the specific location of the drug in the vehicle, whether it was hidden or not, how the drug was packaged, and whether it was separated into doses, among many others. All these aspects were not evaluated based on a joint and harmonious appreciation by the Trial Court, which contravenes what is established in Article 184 of the Penal Procedure Code. This law indeed requires the court to assign the corresponding value to each piece of evidence, applying the rules of sound criticism strictly, and to adequately justify and substantiate the reasons why certain value is given to them, based on the joint and harmonious assessment of all the essential evidence.' (Appeal Court of Sentence, Second Section, vote No. 2013-00070 at 15:30 hours on February 8, 2013)

[5] Affirming the importance of analyzing whether the quantity of drugs carried by a person is reasonable for arguing auto-consumption, the Cartago Penal Sentencing Appeal Court acquitted an individual, concluding that the drugs in their possession were indeed for personal use. For reference, the judgment recounts the following: '...a green plastic bag containing a forty-centimeter long Cannabis sativa plant, as per the expert opinion DCF: 2019-04652-QUI; additionally, in the area known as the utility room, on a table, three plastic containers with their respective lids, a transparent plastic bag, a glass container without a lid, and three plastic bottles were found, containing inside 25.98 grams, 1.28 grams, 16.49 grams, and 8.69 grams of chopped Cannabis sativa plant respectively...' (Cartago Penal Sentencing Appeal Court, Second Section. Vote 665-2021 at eleven hours ten minutes on December 2, 2021.)

[6] For instance, appellate jurisprudence ruled that an individual possessing 1.8 kilograms of marijuana, sufficient to roll over 9,000 cigarettes, is excessive and cannot be considered auto-consumption. This led to the reversal of an acquittal and the conviction of the defendant to prison. (Third Circuit Court of Appeals of Alajuela, Second Section. Vote 00136-2016 at eleven fifty-five in the morning on March 8, 2013.)

[7]  The decision by the Court of Appeals in Cartago, in verdict 019-2022 dated January 13, 2022, acquitted a defendant who had been found in possession of 6.48 grams of cannabis sativa, a plastic bag containing 6.44 grams of chopped cannabis, and another transparent plastic bag tied up containing 10.06 grams of cocaine fragments. The court ruled that the amount of drugs found was not significant and was consistent with what the defendant would typically consume. Furthermore, the presence of similar psychotropic substance residues in the defendant's body and their financial ability to purchase such quantities were considered. The key factor was the inability to prove the intent of trafficking, which is necessary to establish the charged crime. Personal drug use is not penalized under the law. Therefore, these factors led the court to doubt the existence of the alleged offense.

[8]  The jurisprudence from the Third Chamber of the Supreme Court of Justice in Costa Rica has shown varying interpretations of what constitutes an amount of drugs for personal use (auto-consumption). Here's a summary of different cases:

·       161 grams of Cocaine for Personal Use (1997): In a 1997 ruling (Voto 630-1997, June 27), the Third Chamber determined that 161 grams of cocaine was a reasonable amount for personal use.

·       487 grams of Marijuana for Personal Use (2022): In 2022, the Penal Sentencing Appeals Court of Guanacaste (Voto 098-2022, March 9) accepted that 487 grams of marijuana could be for personal use.

·       Confusion over 82 grams of Marijuana (2021): However, in 2021, there was a case where 82 grams of marijuana, enough to make 412 cigarettes according to expert testimony, was considered excessive for personal use. The defense was not accepted initially. The Third Chamber did accept an appeal, not due to the arguments about personal use, but because of contradictory evidence regarding the weight of the seized drugs (82 grams vs 60 grams). This led to a new trial (Voto 312-2021, November 5). The defense was criticized for failing to prove that the amount was reasonable, equating it to two "TenPacks" of cigarettes that could easily be consumed in a month.

·       185 grams of Marijuana in a Higher-Income Household (2021): Another ruling (Voto 1854-2021, December 1, 2021) from the Third Chamber considered the household income in determining what constituted personal use. In this case, for a household earning 850,000 colones per month, spending 120,000 colones to buy 185 grams of marijuana was deemed reasonable for personal use.

·       853 grams of Cocaine Case (2021): In contrast, a case involving the seizure of 853 grams of cocaine did not result in a successful defense of personal use (Penal Sentencing Appeals Court, III Judicial Circuit of Alajuela San Ramón, Voto 615-2021).

These cases reflect the complexity and variability in legal interpretations of what constitutes a reasonable amount for personal consumption of drugs in Costa Rica.

[9] The Third Chamber has had cases where even the family income of a couple comes to light where one of them resorts to self-consumption of drugs (marijuana), going so far as to evaluate the monthly economic consumption they make of a certain drug: “since it earns ¢ 370,000 per month and his wife ¢510,000 and that the family expenses are divided between them. To acquire the drug, the accused spent ¢ 120,000, a sum that was not determined to be disproportionate or difficult to obtain... "in addition to other evidentiary elements such as the fact that he had an addiction control at the IAFA. In this case, the accused was absolved of all punishment because it was considered that 185 grams of marijuana, given its particular conditions, were completely suitable for self-consumption. (Third Chamber of the Supreme Court of Justice, vote 1854-2021, December 1, two thousand twenty-one.)

[10] In these terms it was explained by a ruling that ruled on the appeal of an acquittal: “In this regard, it should be noted that certainly only self-consumption would be unpunished, because otherwise and as Giclis himself recognizes, we could be facing a activity of “supply” of drugs to third parties that would also be included within the activities reproached in article 58 of the law on psychotropics, drugs for unauthorized use and related activities, money laundering and financing of terrorism..." Court of Appeal of Criminal Sentence of the III Judicial Circuit of Alajuela, San Ramón. Vote No. 2019-00031, at 1:00 p.m., on January 23, 2019

[11] These conditions have been taken from the following ruling: Third Chamber of the Supreme Court of Justice. Vote No. 01019 - 2020 of nine hours and fifty-three minutes on the fourteenth of August, two thousand and twenty. This resolution cites a summary of Spanish jurisprudence that has informed the criteria of the highest criminal court in Costa Rica: “in comparative jurisprudence, the impunity of the free supply of drugs among consumers has been recognized, in cases such as purchases with common fund, reciprocal invitations between addicts and the so-called “compassionate supply”, which consists of delivering a dose without requiring any compensation, to a habitual drug user, so that they do not suffer the effects of withdrawal syndrome. In Spain, taking into account the definition of the legal good “public health” as affecting the collective, and not individual health, the Supreme Court has pointed out the atypicality of shared drug consumption between addicts, as well as the supply out of compassion for a consumer. to another, in cases in which certain conditions are verified that allow it to be determined that there was no impact on the protected legal good (public health, understood as "collective public health"). In this sense, the Spanish Supreme Court has ruled, in the rulings No. 210/2009, of March 6, 2009; No. 225/2006, of March 2, 2006; No. 1312/2005 of November 7, 2005; No. 1194/2003 of September 18, 2003 and No. 1441/2000 of September 22, 2000. Both the Spanish Supreme Court.”

[12] In 2020, it was not the first time that shared self-consumption of drugs was mentioned, we also found it in a 1995 case in which the Third Chamber heard such an allegation, but it is worth remembering that the legal framework applicable at that time is completely different from that of 2020. In this regard, see Resolution number 661-1995 of the Third Chamber of the Supreme Court of Justice, in which it argues that the behavioral manifestation of shared drug consumption is coupled with the free and mutual exchange and supply of doses. of drugs of a different nature, where the impact on legal rights is not even remote.

[13] Other cases at the national level where the defense of shared consumption was heard are found in:

• In this case the argument was heard, although it was rejected, it suggests that this thesis of shared consumption could be accepted: "The defense tries to redirect the matter as if it had been a case of shared consumption or an altruistic donation, despite that the evidentiary elements (including those of defense) indicate that it was a pure and simple sale, where there was an exchange of thing and price. It is not true that the accused has "saved a friend" as the defense refers to it. , because the witness Cristoper Abarca Mora himself stated in his deposition at trial that he did not know the accused, but rather it was the accused himself who approached him and “…told me that he was a little busy, that he could help me, I told him that It was a thousand colones, he told me to give him the thousand colones, I gave him a bill, I went into Chovis to smoke a cigar...", making it clear that the appellant gives the test a very different content than what it really has..." (Carthage Criminal Sentence Appeal Court. Vote No. 181 – 2018 of April 20, two thousand and eighteen.

• Although in the case the position of self-consumption is rejected, it gives explanations why the thesis did not prosper, so that contrary sensu it can be interpreted that it is viable, possible and feasible to allege this circumstance to make some behaviors in relation to self-consumption atypical. : “C.4. Regarding the shared consumption of psychotropic substances as a defensive thesis:...The challenger loses sight of the fact that the court did not consider it proven that in the specific case there was shared consumption of drugs between addicted people, much less that said supply was free , or that the possession of the substance is due to an agreement of wills between addicted people, so that the defendant would be the person who obtained the cocaine due to the difficulties in acquiring it...". In any case, it is highlighted that this ruling highlights the elements that the court took into account to analyze the argument of shared consumption, including the role of each of the participants: “despite the fact that they tried to maintain a version similar to that of the defendant, they also entered into contradictions about the amount of substances that the defendant would acquire, how much substance would correspond to each of the participants in the supposed event of recreational consumption, or even whether or not they had already paid the money to the defendant. for the activity. These aspects, it is insisted, were those considered to reject the thesis of the existence of shared consumption of substances between addicted people…” (Court of Appeal for Criminal Sentence II Judicial Circuit of San José. Vote 752-2017 of the fourteen hours and forty-five minutes of June twentieth, two thousand and seventeen)

• In this case there is talk of plural self-consumption, but the thesis was also rejected. (Court of Appeal for Criminal Sentence II Judicial Circuit of San José. Vote No.167-2014 of nine hours and thirty minutes on January 30, two thousand and fourteen.)

Invertir en Costa Rica: Una opción interesante

Por - Herman Duarte, Abogado especialista en migración e inversión en Costa Rica 

Según estadísticas del Ministerio de Turismo de Costa Rica, del año 2010 al 2020 presentó un crecimiento sostenido en su cantidad de visitantes anuales, comenzando con 2millones de turistas y alcanzando un pico de 3.1 millones. Naturalmente, este pico cayó por la innombrable pandemia, que llevó a que en el año 2020 solo viniera 1 millón de turistas a tiquicia, la tierra de la Pura Vida.

No obstante, ello, el turismo costarricense se ha recuperado. En el año 2021 alcanzó 1.3 millones y para este año 2022 se espera superar la barrera de los 2 millones de visitantes. Se pronostica que en 1 o 2 años, se logrará alcanzar los más de 3 millones de visitantes anuales que pueden aterrizar en alguno de los más de 500 vuelos directos semanales que conectan al país.  En promedio cada turista se queda 12 días en el país, y tiene un gasto promedio de USD$1500 dólares. Salen de ese promedio, aquellos multimillonarios que cada vez se acercan más a Costa Rica, como se evidencia con los más de 422 jets privados que aterrizaron en el aeropuerto internacional de Liberia, a tan solo una hora de las hermosas – y lujosas- playas de Guanacaste.

El éxito de esta recuperación, sin duda viene de las políticas gubernamentales enfocadas en la conservación de la flora y fauna, al punto que en Costa Rica está en palabras de National Geographic: “el lugar biológicamente más intenso del mundo en términos de biodiversidad” al referirse al Parque Nacional Corcovado, el cual es tan solo uno de los 30 parques nacionales y 149 áreas silvestres protegidas.

El enamoramiento que deja Costa Rica a sus visitantes, los motiva a que quieran estar vinculados al país. Esto lo logran comprando terrenos e inmuebles, ya que no existe restricción para que un extranjero sea titular de inmuebles. Son miles que se ven encantados por la idea de comprar apartamentos, casas de playa, etc. para ponerlos a trabajar en Airbnb, obteniendo un rendimiento casi que asegurado de un 8-12% de su inversión. Los desarrolladores han visto este mercado, creando espacios realmente impresionantes, edificios con más de 15 amenidades que van desde espacios deportivos, cines, playas en rooftop, salas de reuniones, cowork, hasta el entendimiento de contar con verdaderos equipos de concierge para hacer que la administración de los Airbnb, sea mucho más fácil.  Es decir que hay torres de apartamentos que cuentan ya con un personal especializado para recibir turistas de Airbnb.

Pero lo bueno no termina ahí, en julio del año pasado entró en vigor por una ventana de solo 5 años la Ley para la atracción de inversionistas, rentistas y pensionados N° 9996, la cual otorga beneficios fiscales y migratorios a aquellos que buscan invertir en Costa Rica: (i) si invierte USD$150,000 mil dólares, puede optar a una residencia para vivir legalmente en el país, esto es una ganga si lo compara con los 500 mil que pide Panamá o los millones que pide EUA; (ii) el capital que trae de afuera, no estará gravado por impuesto alguno, dando luz verde para la entrada de capitales foráneos; (iii) libertad para importar 2 vehículos (yates, carros, aviones) libre de impuesto de importación; (iv) exoneración de pago de impuesto para importar el menaje de la casa.

¿Qué tipo de inversiones son permitidas en Costa Rica para obtener una residencia?

A) Bienes inmuebles o bienes inscribibles: Debe estar condicionado a que esten inscritos a nombre de la persona natural que solicita la residencia

B) Acciones: De una sociedad debidamente inscrita ante tributación

C) Valores: Que sean adquiridos por medio de una casa corredora de bolsa debidamente inscrita en SUGEVAL

D)Proyectos de interés nacional o productivos: Debe demostrarse la declaratoria de interés público.

E)Fondos de Capital de Riesgo: Que sean adquiridos por medio por una Administradora de Fondos de Inversión debidamente inscrita en SUGEVAL

F) Proyectos de infraestructura sostenible

Claro como todo país, Costa Rica no es perfecto, pero Costa Rica ha sido y es una apuesta segura para quien quiera diversificar sus inversiones y explorar como se vive en este país centroamericano que es miembro del a OECD y que esta por ingresar a la Alianza del Pacífico. Pura Vida!

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HD@simple-legal.consulting

(506) 6182-6836

¿Cómo migrar a Costa Rica? tips y una guía explicativa

Escrito por Herman Duarte, director de Simple Legal Consulting

• MSc. Human Rights and Politics, LSE (2020)

• LLM in International Commercial Arbitration, Stockholm Univeristy (2011)

• Licenciado en Ciencias Jurídicas, ESEN (2010) convalidado por la Universidad de Costa Rica (2013)

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Costa Rica es un destino de clase mundial, no por nada este año 2021 alcanzó el primer lugar mundial en atracción de inversión extranjera lo cual evidencia lo atractivo que es el país para el mundo. En el año 2020, Costa Rica rompió su propio récord en atraer proyectos de inversión: INTEL anunció la reinversión de $350 millones; MICROINVENTION la de construir una planta de 20,000 metros cuadrados; ASTRAZENECA anunció que por su parte destinaría $8 millones para una nueva planta, entre otros proyectos que varían entre $2-$21 millones. CINDE, la agencia de promoción de la inversión, reporta que en 2020 captaron 81 nuevos proyectos: 26 nuevas empresas de 11 países diferentes y 55 reinversiones que dan como resultado casi 20 mil nuevos empleos (con un salario mínimo de aproximadamente $500). Estos proyectos se suman a los consolidados por multinacionales como Amazon, Coca-Cola, 3M, Walmart, Intel, Procter and Gamble (P&G) o IBM; que se suman a las más de 300 multinacionales que tienen sus headquarters en Costa Rica.

¿Pero qué es lo que tiene Costa Rica que atrae? ¿Será la seguridad que produce no tener militares quienes han demostrado ser el génesis de problemas sociales a nivel mundial? ¿Será su tradición democrática que no fue mancillada por una guerra civil? ¿Será la ausencia de confrontaciones entre poderes del Estado? ¿Será su naturaleza que enamora? ¿Sus cientos de hoteles repartidos entre montañas, playas y ciudades? ¿Será su marco jurídico que incluye y no discrimina a las personas por su orientación sexual, género, etnia? ¿Qué será lo que Costa Rica ofrece que logra construir los peldaños para alcanzar el desarrollo? Justamente, el año pasado Costa Rica consolidó esa ruta crítica al ser invitado al "club de las naciones ricas" (la OCDE) que muestra el potencial de la nación centroamericana.

Lo que ofrece Costa Rica es la tan añorada seguridad jurídica, que da la certeza a un inversionista que puede colocar su capital en un país en donde no existe el riesgo que de la noche a la mañana se cambien las leyes o la Constitución, ni el temor que ocurrirá una arbitrariedad que anule la inversión efectuada. En todo caso, si eso llega a suceder (porque también pasan cosas, tampoco que es Disneylandia), existe un marco normativo moderno para la resolución de conflictos por vía de arbitraje o bien ante las Cortes Nacionales, donde se hacen valer los derechos de inversionistas. Es importante aclarar que no tiene que ser un multimillonario, ni una multinacional para invertir en Costa Rica, muchas personas invierten en crear una persona jurídica (S. A./SRL), abren cuentas bancarias con el respaldo y garantía que su dinero está en un país estable y en cuestión de unos 10 días empiezan a facturar, todo de forma digital.

Como cualquier país, Costa Rica tiene sus dificultades sociales (en el año 2020 se vieron protestas sociales fuera de control), tiene puntos de mejora y otros puntos que pueden poner en riesgo su prodigiosa posición en el mercado mundial para atraer inversiones. Pero la evidencia que se respalda con hechos deja entrever que Costa Rica sigue haciendo bien las cosas y que ha creado las condiciones para un desarrollo en infraestructura humana (salarios dignos, talentos desarrollados), digital (todo está digitalizado, casi el 100 % de los trámites se puede hacer con firma digital), legal (marcos normativos modernos de arbitraje, atraen inversiones) y estructural, sin dejar a un lado la tan importante tradición de paz social, que logran que el país destaque.

En el año 2012 que migré a este país he tenido la oportunidad de desarrollarme como profesional y me gustaría ayudar a otras personas obtengan esa misma oportunidad, un país que de verdad existe aún la movilidad social para aquellos que tienen un toque de suerte y se esfuerzan a diario para sobresalir. Es un país competitivo pero que premia al trabajo duro. En este enlace encontrarán una guía que publique en el año 2018 con información valiosa si usted esta explorando migrar legalmente a este país, en todo caso, si le interesa explorar su caso de cómo migrar, puede contactarme ya que existen varias opciones que van desde refugio, residencias o VISADOS especiales, como el visado de nómada digital que permite que personas con un ingreso alto puedan vivir en Costa Rica libre del pago de impuestos de la renta, con un documento que le da La Paz mental de pertenecer al país y otras facilidades como abrir cuentas bancarias, darle validez a la licencia de conducir, poder importar equipo de trabajo y otras facilidades que no ofrece ningún otro país del mundo.

Algunos tips para migrar:

• Personas que ya tienen trabajo e ingreso estable - lo mejor es explorar una residencia de rentista, inversionista o una visa especial como la de nómada digital. Le recomiendo c

• Personas que no tienen ingresos, ni instrucción profesional - podría revisar si se cumplen las condiciones para aplicar como refugiado. Le recomiendo ver la guía a continuación.

• Personas estudiantes - podrían optar por un visado de estudiante, inscribiéndose en una universidad local, recomiendo a mi cliente ULACIT que es la mejor universidad privada de Centroamérica y tiene más de 80 titulaciones disponibles.

• Profesionales que buscan abrirse puertas en Costa Rica, tienen básicamente dos opciones: encontrar un trabajo en Costa Rica por medio de una reclutadora o bien en Linkedin (en la sección de empleos pueden aplicar a uno) o abrir una empresa para solicitar una residencia temporal por ser trabajador especializado por cuenta propia. Eso sí, primero que nada debe asegurarse que su profesión NO sea una marcada como NO recomendada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ya que en el proceso de evaluación para obtener su residencia se procede a consultar a dicho ministerio. El listado de profesiones y ocupaciones no recomendada para ser migrantes legales en Costa Rica se encuentra disponible en este link: Listado de profesiones NO recomendadas.

En todo caso, deseo de todo corazón que si esta pasando un momento duro, considerando migrar, que sepa que todo conflicto pasa y que existen opciones en Costa Rica, así como en otros países para migrar. Si requiere conversar, recuerde que en mi oficina trabajamos con base a objetivos, no cobramos por cobrar, y si podemos ayudar será un gran gusto hacerlo.

HD

Guia Hduarte Legal Para el ... by Herman DUARTE

Nacionalización de Pensiones: Una deuda (y una demanda arbitral) millonaria

Escrito por Herman Duarte, director de Simple Legal Consulting (SLC)

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La Asamblea Legislativa y Casa Presidencial deben asesorarse con profesionales en arbitraje de inversiones antes de nacionalizar las pensiones, ya que una expropiación traerá reclamos por indemnizaciones multimillonarias por daños y perjuicios, por parte de los inversionistas propietarios de las administradoras de fondos de pensiones (AFP) privadas:  CONFIA y CRECER. Estos reclamos los podrán presentar en sede nacional o internacional a raíz de la protección de inversiones que otorgan los tratados suscritos por El Salvador.

Los Tratados Internacionales son instrumentos jurídicos, vinculantes, que libremente ha suscrito El Salvador con otros Estados para facilitar el comercio hacia esos países y atraer inversionistas de esos lugares. Existen tratados de diversas materias: reconocimiento de documentos (la famosa apostilla), los de reconocimiento de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, y otros que sostienen la paz mundial, como el Estatuto de Roma, que le da jurisdicción a la Corte Penal Internacional (CPI) y que nos separa abismalmente de la dictadura Nicaragüense, ya que El Salvador sí es parte (y por ende fiscalizable por la CPI). También existen otros que son enfocados en facilitar el comercio e incentivar inversiones en el país. 

Estos últimos, los de comercio e inversiones, normalmente establecen obligaciones reciprocas, dentro de las cuales está el respeto y protección al inversionista extranjero, garantizando reglas mínimas de trato y reglas de indemnización en caso que eso no se cumpla. Los tratados de alguna forma son promesas, que, si no se cumplen, se pagan (y se pagan caro). En estos tratados, se habilitan mecanismos para resolver los conflictos que surjan entre los Estados y el Estado y un inversionista (como el arbitraje internacional ante CIADI/ICSID). Son el “seguro de vida” de todo inversionista, porque no siempre se puede confiar en que las cortes nacionales del Estado a quien se demanda, actuarán de manera imparcial e independiente.   

 En El Salvador existen dos AFP privadas: (i) CRECER, cuyo capital es propiedad de una sociedad colombiana (99.99%); (ii) CONFÍA cuyo capital mayoritario (50.0001%) es propiedad de un conglomerado financiero Hondureño (Atlantida). Esto significa que en caso de una expropiación la inversión de los colombianos esta protegida por el “Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras” vigente desde 2010; y la de los hondureños protegida por una gran variedad de tratados, que le dan dicha protección y habilitan arbitraje internacional para plantear los reclamos que correspondan. 

Ante una nacionalización, no se requiere mucho análisis para saber que las AFP tomarán medidas legales para reclamar los daños que sufran, los cuales tendrán como punto de partida el lucro que dejarán de percibir (entre muchos otros) por no manejar fondos por casi 13 mil millones de dólares y comienza la cuenta. Sabemos que al gobierno le gusta ser el “primero en el mundo” en muchas cosas, pero en demandas por expropiación de AFP no lo será ya que están siendo tramitados arbitrajes ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) casos como el de BBVA contra Bolivia (ICSIDe No. ARB(AF)/18/5), el cual debe ser una obligación de Casa Presidencial y Legisladores leer los reclamos del inversionista para saber lo que se viene. No hacerlo, implica un acto negligente y la negligencia grave de un funcionario público acarrea responsabilidad civil y la obligación de reintegrar el daño ocasionado al Estado.

Para tomar decisiones que afectan al Estado, se requiere conocimiento técnico en la materia para medir y prevenir graves consecuencias. Por lo que con todo respeto, sugiero a las personas que tomarán esta decisión, que se asesoren adecuadamente antes de tomar una decisión que puede generar más daño que bien.  

¿Qué desafíos plantean los cambios tecnológicos para los derechos humanos? Transhumanismo, cyborgs y más

Escrito por Herman Duarte, director de Simple Legal Consulting (SLC)

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1. Welcome to the Machine

“Welcome my son, welcome to the machine" (Pink Floyd, 1975)

Estamos viviendo tiempos de cambios significativos, donde los descubrimientos tecnológicos están llevando a nuestra civilización a áreas inexploradas. Consecuentemente, se abren discusiones sobre los desafíos que enfrentan los derechos humanos contemporáneos para dar una respuesta adecuada a esas situaciones. Entrar en esta discusión puede ser abrumador. No solo por la jerga técnica, las historias estilo ciencia ficción con los temas que desarrolla, o la complejidad que conlleva; sin que también debido a las amplias áreas que impacta y cubre. Parte del área incluye: exploración espacial, finanzas, seguros, fabricación, educación, logística, transporte, energía, atención médica, ciencias de la vida, agricultura, análisis del habla, biometría, semántica, privacidad, vigilancia, comunicaciones, investigación legal, guerra, entre otros (Tegmark, 2017: 94-115; Berkman Klein Center, 2018: 17-47; International Bar Association, 2017).

 Sin dejar de lado el surgimiento de la existencia de la Inteligencia Artificial, y sus derivados, que no solo podrán igualar las capacidades humanas (Inteligencia General Artificial) (Tegmark, 2017: 39, 129-132), sino también superarlas (Bostrom, 63-71,110 -127; Urban, 2015), creando una amenaza existencial para la humanidad, como lo advirtieron grandes pensadores de nuestro tiempo como Stephen Hawkins, Bill Gates o Elon Musk, entre otros (O'Connell, 2017: 78, 95, 98). Además, debo mencionar el factor de trazabilidad que produce el uso de nuevas tecnologías y, como resultado, todos los datos que quedan, lo que deja una gran pregunta subrayada: "¿quién posee los datos? ¿Los datos sobre mi ADN, mi cerebro y mi vida me pertenecen a mí, al gobierno, a una corporación o al colectivo humano? (Harari, 2018: 79).

Sin ignorar cómo las tecnologías pueden alimentar las necesidades regulatorias ilimitadas de un Estado Totalitario, como lo evidencia el "Sistema de Crédito Social" en China (Tucker, 2019). Lo cual de cierto modo implica lo que explica Harari cuando dice: "La fusión de la infotecnología y la biotecnología podría expulsar a miles de millones de humanos del mercado laboral y socavar tanto la libertad como la igualdad. Los algoritmos de Big Data podrían crear dictaduras digitales en las que todo el poder se concentra en las manos de una pequeña élite, mientras que la mayoría de las personas no sufren explotación, sino algo mucho peor: la irrelevancia." (Harari, 2018: xvi). Esa no es una predicción subestimada, ya que esos cambios se expresan en informes sólidos sobre cómo están cambiando los mercados y la industria (International Bar Association, 2017).

En resumen, es el surgimiento de una nueva era inimaginable para la humanidad, lo que lleva a la "conversación más importante de nuestro tiempo" (Tegmark, 2017: 23). De todas las discusiones, este ensayo se centra en el campo de la tecnología aplicada a los humanos para mejorar sus vidas, superar las limitaciones corporales, elevar las habilidades cognitivas a nuevas alturas y superar la mortalidad: Biotech (O'Connell, 2017: 6, 70, 73, 89; Singh, 2017; Hall, 2017: xi; Frost & Sullivan, 2017; Knoepfler, 2015; Fukuyama, 2004)

2. Money 

"Money, get away… Get a good job with good pay and you're okay…Money, it's a gas… Grab that cash with both hands and make a stash" (Pink Floyd, 1973) 

Esta sensación de insignificancia, de perderse en medio de esta nueva jungla de puntas, cables y acero, se adquiere con un simple vistazo a los diferentes proyectos que se llevan a cabo actualmente en el desarrollo de productos tecnológicos que impactan en tres áreas principales de la existencia humana: el nacimiento, vida y muerte (Singh, 2017). 

Existe una cantidad inimaginable de proyectos relacionados con la investigación y el desarrollo de tecnología en el campo de la Inteligencia Artificial y la Biotecnología. Teniendo en cuenta el hecho de que solo en el año 2018, se invirtieron más de US $ 9,3 mil millones de dólares en diferentes proyectos (Greenman, 2019). Solo en Londres son más de 600 empresas de inteligencia artificial (Alcalde de Londres, 2018), lo que hace imposible mencionar todos los proyectos que se encuentran actualmente en curso. Sin embargo, aquí hay algunos que encuentro innovadores:

·      En el área de nacimiento: varias compañías que ofrecen modificaciones genéticas utilizando una técnica conocida como CRISPR-CAS9 que permite agregar, eliminar o alterar genomas de ADN. (Singh, 2017)

·      Mejora de la vida: Halcyon Molecular, que desarrolla soluciones de nanotecnología y modificación genética; OS Fund, un fondo de inversión que trabaja en "reescribir el sistema operativo de la vida"; 3Scan, una compañía de San Francisco que crea tres copias escaneadas del cerebro; Grupo de investigación en Neurobiología Sintética en el MIT Lab, que trabaja en herramientas que permiten mapear la dinámica neuronal del cerebro; Neurolink, que actualmente está desarrollando implantes cerebrales; Grindhouse Wetware, que centra sus esfuerzos en crear tecnologías de código abierto prácticas y asequibles para mejorar las capacidades humanas; o Calico, que trabaja para encontrar formas de superar el envejecimiento y lograr la longevidad. (O´Connell, 2017: 49, 52, 57, 135, 186; Musk, 2019; Strickland, 2017)

·      Muerte: Alcor Life Extension Foundation o Cryonics Institute, ambos proveedores de criopreservación para humanos. La criónica es un proceso en el que los órganos internos de un cadáver se cristalizan, para evitar la descomposición natural durante el tiempo que sea necesario, ya que su objetivo es volver a la vida una vez que la tecnología lo permita. (O´Connell, 2017: 23; Urbano, 2016; Laicos, 2017; Rushkoff, 2017)

·      Inmortalidad: Carboncopies Foundation, cuyo objetivo es extraer la mente del cerebro y cargarla en el hardware adecuado; Iniciativa 2045, cuyo objetivo es crear tecnologías que permitan la transferencia de la personalidad de un individuo a un portador no biológico más avanzado, y extender la vida, incluso hasta el punto de la inmortalidad. (O'Connell, 2017: 44, 47).

No es una píldora difícil de tragar, especialmente cuando se trata de soluciones para mejorar la vida, que producirá trashúmanos más fuertes, más inteligentes y en general más libres gracias a la ayuda de la ciencia, insertando sutilmente un discurso sobre la supremacía, ignorando que podría verse afectado por sesgos (O'Neill, 2017).

Hall, usando Foucault, presenta que durante nuestro tiempo, se ha desarrollado un nuevo régimen: el bio-poder (Hall, 2017: xvi), y es solo el comienzo. La intensidad y el significado de los cambios que están ocurriendo han llegado al punto de tener simbolismos similares a una religión, como ocurre con la filosofía transhumanista que impulsa cambios sustanciales en los humanos, hasta el punto de fusionar la carne con máquinas (O 'Connell, 2017: 172; O'Gieblyn, 2017; Hughes, 2010: 625-628; Baumann, 2010: 68,84). Por ejemplo, en Transhumanismo, la "Singularidad" se conoce como el momento en que los humanos se fusionarán por completo con las máquinas, creando un nuevo tiempo para la humanidad donde reinará la propiedad, algo similar al Rapto cristiano. (O'Connell: 70, 73, 89).  

Este surgimiento de lo transhumano, es decir, un ser humano con habilidades cognitivas y físicas significativamente superiores a las de un homo sapiens contemporáneo, puede significar el surgimiento de un sistema de castas biológicas (Harari, 2018: 76) entre los humanos que vaciará lentamente el significado de igualdad de derechos humanos (Naciones Unidas, 1948; Clifford, 201: 420-445). Como explicó Harari: "Los dos procesos juntos, la bioingeniería junto con el aumento de la IA, podrían, por lo tanto, dar como resultado la separación de la humanidad en una pequeña clase de superhumanos y una subclase masiva de Homo sapiens inútil". (2018: 75). Por lo tanto, el acceso a empleos, oportunidades de desarrollo económico e incluso las condiciones laborales (a medida que se hacen más escasas) podrían eventualmente impactarlos negativamente.

Por eso, quizás, algunos autores como Fukuyama afirman que la igualdad podría convertirse en la primera víctima del proyecto transhumanista (Fukuyama, 2004: 42). Tocar las fibras de la igualdad es una cuestión delicada en el liberalismo, si nos remontamos a una obra insignia como “El Leviatán”, podemos encontrar que: "la diferencia entre el hombre y el hombre no es tan considerable como la que un hombre puede reclamar para sí mismo". cualquier beneficio que otro no pueda fingir, así como él…"(Hobbes en Clifford, 2013: 423). ¿Qué sucederá cuando esa declaración ya no sea precisa? ¿Qué ocurrirá cuando las diferencias entre humanos sean considerables? También es problemático, para el futuro de la idea liberal, señalar que los transhumanistas como Max More han expresado puntos de vista contra la democracia liberal o toman las opiniones de Bostrom para un autoritarismo tecnocrático (More en Hughes, 2010: 629). ¿El liberalismo terminará actuando como lo hizo Kronus con sus hijos? (Fry, 2017).

Una discusión interesante emerge entre líneas: la mejora solo estará disponible para aquellos con recursos económicos para permitírselo. Como han demostrado algunos académicos, las desigualdades están aumentando (Mijs, 2019) y continuarán profundizándose: "A medida que las masas pierdan su importancia económica y poder político, el estado podría perder al menos parte del incentivo para invertir en su salud, educación y bienestar ". (Harari, 2018: 75). Se debe prestar más atención a un aspecto crítico de esta "nueva carrera hacia la luna" es la brecha gigantesca que se creará a partir de las naciones del mundo subdesarrollado, que todavía están detrás de la Revolución Industrial (Malacalza, 2019). Por lo tanto, la fórmula de Rawls para lograr la igualdad no se cumplirá si está determinada por factores económicos (Rawls on Clifford, 2013: 424).

3. If I had been God

"If I had been God… I would have rearranged the veins in the face to make them more … Resistant to alcohol and less prone to ageing…" (Waters, 2017) 

En la novela futurista de 1932, Un Mundo Feliz, nos presentaron el: "Centro de incubación y acondicionamiento del centro de Londres, donde se crean niños fuera del útero y se clonan para aumentar la población" (Huxley, 1932). En ese momento, el Centro era solo un ideal inalcanzable, pero en los tiempos actuales, no es tan improbable como se lee. ¿Cómo pasó de una fantasía a una predicción de hacia dónde se dirigirá la ciencia reproductiva? La FIV ha sido una realidad durante casi 4 décadas, mientras que la alteración del ADN (Singh, 2017) de los bebés no nacidos se ha hecho posible recientemente. Este avance en la ciencia es aceptado por los defensores del transhumanismo como Julian Savulescu, quien lo ve como un "deber moral para las generaciones futuras". (Hall, 2017: xx, 88). Hall explica sus puntos de vista en los siguientes términos: "Su principio moral de" beneficencia procreadora "insta a quienes consideran la reproducción a aplicar tecnologías en evolución a medida que emergen para crear el mejor niño posible con el mayor futuro" (Hall, 2017: xx, 88).

Los desafíos que trae el avance tecnológico a los derechos humanos contemporáneos no son exclusivamente en el campo de la vida, ya que también impactan la muerte. Tomemos, por ejemplo, las miles de personas que desde 1988 han confiado en las compañías que se alojarán en centros Cryonics después de su muerte (O'Connell, 2017: 23; Urban, 2016; Laity, 2017; Rushkoff, 2017). ¿Qué pasará cuando esas compañías finalmente desarrollen una tecnología para "resucitar" a esos humanos? ¿Se les otorgará una nueva identidad? ¿Tendrán derecho a una "hoja limpia" de sus vidas? (Glenza, 2019) ¿Qué pasa con sus propiedades de vidas pasadas? ¿Qué pasa si cometieron un delito por el cual no han sido juzgados?

Siguen surgiendo más preguntas cuando imaginamos la imagen de este humano resucitado que está lleno de mejoras tecnológicas como implantes cerebrales (Musk, 2019), ya que hace que una mente razonable se pregunte: ¿podrán las empresas que desarrollen esas tecnologías ser capaces? manipular a sus clientes? ¿Dónde habrá una versión sin publicidad? ¿Quién será el dueño de los implantes? ¿Quién posee los datos que transitan por los implantes? (Frost Sulivan, 2017; Fukuyama y Habermas en Evans, 2017: 8). Esas son algunas de las nuevas realidades que los derechos humanos deben enfrentar. Como Harari lo resume: "El dogma de los derechos humanos se formó en siglos anteriores como un arma contra la Inquisición, el antiguo régimen, los nazis y el Ku Klux Klan. Apenas está equipado para lidiar con superhumanos, cyborgs y superinteligentes ordenadores." (Harari, 2018: 216).

4. Conclusion: Louder than Words  

Han surgido interrogativos que cubren aspectos esenciales del derecho de los derechos humanos. Estas preguntas cubren una variedad de temas, desde la relevancia de su infraestructura legal hasta cómo responder al cambio de sus bases filosóficas. Algunas preguntas críticas que deben evaluarse son: ¿Cuándo deja un ser humano de ser humano? ¿Es la conciencia humana suficiente para tener derechos? ¿Cuándo termina la aplicación de los derechos humanos? ¿Cuáles son los límites, si los hay, de las mejoras tecnológicas? ¿La libertad tiene límites cuando se trata de mejorar las capacidades humanas? ¿Son aplicables los instrumentos de derechos humanos a estas nuevas realidades? ¿Surgirá una cuarta ola de derechos transhumanos?

Pero de todas las preguntas, la trascendencia es si esta fusión potencial con máquinas será una liberación o esclavitud. Queda por responder, el tiempo nos dirá la respuesta.

BIBLIOGRAFÍA 

Artículos / Informes

1.    Baumann, Fred (2010). Humanism and Transhumanism. The New Atlantis: A Journal of Technology and Society, No.29: 68-84. Disponible en: https://www.thenewatlantis.com/publications/humanism-and-transhumanism Última vez consultado: 2019, Noviembre 9th) 

2.    Frost & Sullivan (2017). How Humans will Think, Behave and Perform in the Future. Disponible en: https://frost.turtl.co/story/59e4857458baec58dd00bbc8#!/page/1. (Última vez consultado: 2019, Noviembre 8th) 

3.    Fukuyama, Francis (2004). Transhumanism. Foreign Policy, No. 144 (Sep. - Oct., 2004), pp. 42-43. Disponible en:  https://www.jstor.org/stable/4152980. (Última vez consultado: 2019, Noviembre 8th) 

4.    Hughes, James (2010).  Contradictions from the Enlightenment Roots of Transhumanism, The Journal of Medicine and Philosophy: A Forum for Bioethics and Philosophy of Medicine, Volume 35, Issue 6, December 2010, Pages 622–640. Disponible en: https://doi.org/10.1093/jmp/jhq049. (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th) 

5.    Mayor of London (2018). London: The AI Growth Capital of Europe.  Disponible en: https://www.london.gov.uk/sites/default/files/london_theaigrowthcapitalofeurope.pdf (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th) 

6.     Mijs, Jonathan  (2019). The paradox of inequality: income inequality and belief in meritocracy go hand in hand. Socio-Economic Review, mwy051, Disponible en: https://doi.org/10.1093/ser/mwy051(Última vez consultado: 2019, Noviembre 8th)

7.    International Bar Association (2017, April). Artificial Intelligence and Robotics and Their Impact on the Workplace. IBA Global Employment Institute. Disponible en: https://www.ibanet.org/Article/NewDetail.aspx?ArticleUid=012a3473-007f-4519-827c-7da56d7e3509(Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th)

8.    Berkman Klein Center (2018, September 25th). Artificial Intelligence & Human Rights: Opportunities & Risks. 

9.    Musk, Elon (2019, August, 2nd). An integrated brain-machine interface platform with thousands of channels  bioRxiv. Disponible en: https://www.biorxiv.org/content/10.1101/703801v4.article-metrics. (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th)

Libros

1.    Clifford, Jarlath (2013, reprinted in 2015). Equality in Shelton, Dinah. The Oxford Handbook of International Human Rights. New York: Oxford University Press: 420-446. 

2.    Fry, Stephen (2017). Mythos: The Greek Myths retold.

3.    Hall, Melinda (2016). The Bioethics of Enhancement: Transhumanism, Disability, and Biopolitics. New York: Lexington Books.

4.    Harari, Yuval Noah. (2018) 21 Lessons for the 21st Century. Random House Publishing Group. Kindle Edition.

5.    Huxley, Aldous. (1932). Un mundo feliz & Retorno a un mundo feliz.  México: Editorial Porrúa (Kindle Edition)    

6.    O´Connell, Mark (2017). To be a Machine: Adventures Among Cyborgs, Utopians, Hackers, and the Futurist solving the modest problem of Death. London: Granta Books. 

7.    O´Neil, Cathy (2016). Weapons of Math Destruction: How Big Data Increases Inequality and Threatens Democracy Hardcover . New York: Penguin Random House USA. 

8.    Tegmark, Max (2017). Life 3.0: Being human in the age of Artificial Intelligence. London: Penguin Books.

9.    Zentner, Christian and Bedürftig, Friedemann. (1997). The encyclopedia of the Third Reich. New York : London: Macmillan ; Da Capo.

Prensa

1.    Elon Musk wants to connect brains to computers with new company. (2017, marzo 28). The Guardian. Available at: https://www.theguardian.com/technology/2017/mar/28/elon-musk-merge-brains-computers-neuralink  (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th) 

2.    Glenza, Jessica (2019, Noviembre 9). US man convicted of murder says life term completed when he briefly 'died'. The Guardian. Available at: https://www.theguardian.com/us-news/2019/nov/09/man-iowa-prisoner-murder-life-sentence (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th) 

3.    Greenman, Simon (2019, Abril 7). The Secrets of Successful AI Startups. Who’s Making Money in AI? Part II.  Towards Data Science. Available at: https://towardsdatascience.com/the-secrets-of-successful-ai-startups-whos-making-money-in-ai-part-ii-207fea92a8d5 (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th) 

4.    Knoepfler, Paul (2015, Agosto 3). Interview with Natasha Vita-More. Global transhumanist leader Natasha Vita-More on human germline modification. The Nitche. Available at:   https://ipscell.com/2015/08/vita-more/.  (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7) 

5.    Laity, Paul (2017, Marzo 23). To Be a Machine by Mark O’Connell review – solving the problem of death. The Guardian. Available at: https://www.theguardian.com/books/2017/mar/23/to-be-a-machine-by-mark-oconnell-review.  (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th)

6.    Malacalza, Bernabé (2019, Noviembre 8). América llega tarde a la cuarta revolución industrial. El País. Available at: https://elpais.com/elpais/2019/11/01/planeta_futuro/1572612288_752684.html?fbclid=IwAR1q-RIVpL2G5et-ef79StD2w2BH8ug-I_MkcgnIXbZsKILSMBFsb-3TCOY  (Última vez consultado: 2019, Noviembre 8th)

7.    O´Gieblyn, Meghan (2017, Abril 8). God in the machine: my strange journey into transhumanism. The Guardian. Available at: https://www.theguardian.com/technology/2017/apr/18/god-in-the-machine-my-strange-journey-into-transhumanism (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th)

8.    Rushkoff, Douglas (2017, Julio 24). How tech's richest plan to save themselves after the apocalypse. The Guardian. Available at: https://www.theguardian.com/technology/2018/jul/23/tech-industry-wealth-futurism-transhumanism-singularity (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th) 

9.    Singh, Sarwant (2017, Noviembre 20). Transhumanism And The Future Of Humanity: 7 Ways The World Will Change By 2030. Forbes. Available at: https://www.forbes.com/sites/sarwantsingh/2017/11/20/transhumanism-and-the-future-of-humanity-seven-ways-the-world-will-change-by-2030/#2e1d5ccb7d79 (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th)

10. Strickland, Eliza (2017, Noviembre 13). Q&A: The Ethics of Using Brain Implants to Upgrade Yourself. IEEE Spectrum. Available at: https://spectrum.ieee.org/the-human-os/biomedical/ethics/the-ethics-of-using-brain-implants-to-upgrade-yourself#TopPageAnchor (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th) 

11. Tucker, Ian (2019, Octubre 26). Why you should worry if you have a Chinese smartphone. The Guardian. Available at: https://www.theguardian.com/technology/2019/oct/26/china-technology-social-management-internet-social-credit-system (Última vez consultado: 2019, Noviembre 8th) 

12. Urban, Tim (2015, Enero 22). The AI Revolution: The Road to Superintelligence. Wait But Why. Available at: https://waitbutwhy.com/2015/01/artificial-intelligence-revolution-1.html (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7th) 

13. Urban, Tim (2016, Marzo 24). Why Cryonics Makes Sense. Wait but Why. Available at: https://waitbutwhy.com/2016/03/cryonics.html . (Última vez consultado: 2019, Noviembre 7)

“La Ley de Extradición”

El polémico tweet de la honorable diputada Alexia Rivas me motivó a hacer esta columna que explica un poco sobre el funcionamiento de un Estado Constitucional moderno, explicando porque no es jurídicamente viable que emitir una ley de extradición aplicable en otros países.Una aclaración necesaria que se hace con todo respeto sin insultar.

Escrito por Herman Duarte, director de Simple Legal Consulting (SLC)

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Los Estados modernos se rigen por una Constitución, la cual viene a ser la punta de la pirámide de normas que conforman las reglas en un Estado. Idealmente una Constitución se preservará con el paso de los años, como ocurre con en EUA, la cual trazó en 1787 los lineamientos o para construir el andamiaje del “Leviathan” que representa el Estado Federal norteamericano. La Constitución se emite en una ocasión, por medio de un cuerpo democráticamente electo llamado Asamblea Constituyente, definiendo las reglas para reformarla. 

La Constitución en un Estado democrático se vuelve el estándar a cumplir, por lo que toda actuación, regla, disposición que se implemente debe pasar el “test” de constitucionalidad para que sea vinculante. Si algo pasa el test o no, lo decide el Órgano Judicial, un ente independiente a otros poderes. Esa independencia puede ocasionar impopularidad, pero es necesaria para preservar el orden.    

Por debajo de la Constitución encontramos a la Ley, las reglas que prohíben, permiten y/o obligan determinado comportamiento.  En un Estado democrático, únicamente es ley aquella que ha seguido el proceso de formación establecido en la Constitución, que implica una decisión tomada por personas electas en elecciones libres y democráticas. El ente que emite la ley se llama Órgano Legislativo. El arte de legislar en una democracia implica una discusión respetuosa, que promueve la deliberación (S1/S2, Kahnemann), el dialogo, el intercambio de opiniones diferentes, escuchar a las posturas minoritarias y tomar una decisión colegiada que se legitima por ese proceso de intercambio de ideas, sin insultar, humillar, ni denigrar. 

La Constitución y la ley, por regla general, regirá únicamente dentro del territorio del Estado. Únicamente de manera excepcional se aplica de manera extra territorial, como ocurre por ejemplo con el código penal, que establece en su artículo 9 las razones por las cuales aplica a pesar que los hechos ocurran en otro país. En todo caso, el establecimiento de la Constitución y de la ley es un acto de soberanía. Visto desde otra óptica, es la manifestación de tener poder sobre un territorio y tener la capacidad de instaurar las normas que deben seguirse.

Como es deducible de este planteamiento lógico, todos los territorios que son reconocidos como Estados tienen los mismos poderes, de tal forma que cuentan con la capacidad soberana de regularse por medio de su constitución y emitir leyes que se apeguen a sus principios constitucionales. Los Estados se interrelacionan por medio de instrumentos jurídicos que se denominan tratados internacionales, que se detallan tras largas jornadas de negociación entre dos o más países. Un ejemplo de tratado internacional es el CAFTA-DR o la Carta de las Naciones Unidas. Para que un tratado internacional pueda ser vinculante en un Estado, dado que son soberanos, debe incorporarlo a su ordenamiento jurídico, teniendo la capacidad de hacer reservas para que aquellas disposiciones que resulten contrarias a su orden interno, no resulten vinculantes. De cierta forma, los tratados son como contratos entre los Estados, donde igual que los particulares, establecen obligaciones recíprocas.

En este entender, es usual que los Estados (países) establezcan convenios de cooperación, de promoción del tratado, reconocimiento de títulos universitarios, así como reconocimientos de sentencias extranjeras, y acuerden tratados de extradición. En este contexto, resulta jurídicamente inviable que por medio de una ley se pretenda lograr extraditar a una persona. Lo que corresponde es que, desde el Órgano Ejecutivo, se promuevan convenios de extradición con otros Estados, para tener reglas claras al momento de requerir para la justicia salvadoreña a una persona que se encuentra en otro Estado. 

Tipos de jornadas laborales y demandas por horas extras. Aspectos probatorios a considerar.

Este breve artículo consta de una primera parte correspondiente a una exposición jurisprudencial del año 2021 en relación a aspectos de pago de horas extra, carga probatoria y excepciones (como en el caso de personal de confianza y gerentes). La segunda parte corresponde a un cuestionario simple, sencillo y fácil de entender sobre reglas probatorias y tipos de jornadas laborales.

Si tiene alguna duda, comentario o interés en contratarme, puede contactarme a mi correo electrónico y con gusto exploramos esos temas.

Escrito por Herman Duarte, director de Simple Legal Consulting (SLC)

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Caso Primero: Trabajador no de confianza con horas extra de manera excepcional.

El primer caso a comentar, es del 22 de Enero del 2021 a las 10:20 a. m. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la sentencia Nº 00140 - 2021, resolvió un caso interesante donde el trabajador alega un adeudo de horas extra, brindando claridad sobre aspectos probatorios que deben considerarse para este tipo de reclamos.

El empleado alega que el patrono le adeuda el pago de horas extra en diferentes meses y años, señalando que se trataba de jornadas que debería desempeñar de manera excepcional, de manera extraordinaria y que estas fueron anotadas en las bitácoras de su patrono. La demanda estableció en los hechos de esta los siguiente: “Laboraba con el siguiente horario: era de lunes a viernes 7:45 am a 4:00 pm, queda recalcar que teníamos bitácoras de las horas extras adeudadas, que eran firmadas y revisadas por el jefe inmediato, estas horas eran por días que entraba antes y salía más tarde, o el tiempo que se laboro sábados y domingos que no fueron cancelados”

De gran trascendencia para el caso es determinar si la jornada extraordinaria era o no algo de todos los días, ya que según la jurisprudencia de Sala Segunda, esto determina quién tiene la carga probatoria de demostrar la existencia de estas horas. Dado que el trabajador alegó que no era de todos los días, la carga de la prueba, es decir la obligación de probar la cantidad exacta y precisa de las horas trabajadas recae sobre el trabajador y no sobre el patrono. La Sala dijo lo siguiente: “Como se observa, el reclamo versa sobre horas extra trabajadas de manera excepcional, por lo que –conforme con lo explicado líneas atrás- la carga de la prueba recaía sobre el actor; es decir, este tenía la obligación procesal de probar haber prestado servicio en jornada extraordinaria y evidenciar la cantidad de horas extra adeudadas que reclama… al no haberse especificado ni mucho menos demostrado la cantidad de horas extraordinarias adeudadas durante esos 38 meses, en los que el trabajador afirmó haber recibido un pago parcial, no es posible acceder a esa pretensión, pues dicha omisión impidió al accionado ejercer su derecho de defensa adecuadamente y a la autoridad judicial conocer cuántas horas no le fueron canceladas.”

Por lo que en este caso concreto, dada la particular condición del caso, la carga de la prueba recae sobre quién alegó el adeudo de las horas extra, es decir, el trabajador. Para probarlo, la parte trabajadora aportó su declaración, además de la de dos testigos y solicitó al patrono que entregara las bitácoras.

Sobre los testigos aportados, la Sala Segunda deja clara una regla implícita, la cual es que deben decir de manera clara y expresa la cantidad de horas que se trabajó extra, de lo contrario correrán con la suerte de perder la demanda: “En relación con la prueba testimonial practicada, debe anotarse que si bien de ambas declaraciones se advierte que, efectivamente, el accionante ocasionalmente prestó servicio más allá del horario establecido, lo cierto es que ninguna de ellas precisa cuáles días ni cuántas horas extra trabajó dentro del periodo reclamado, por lo que resulta insuficiente para conceder lo pretendido.”

En relación con la bitácora que solicitó la parte trabajadora que fuera producida por la parte empleadora, se destaca la importancia que este documento contengan exactitud y de alguna forma es deber de los trabajadores asegurarse que lo que quede registrado en dicho documento sea fiel a la realidad de los casos. Aunque claro esta, que puede llegar a ser cansado o prácticamente imposible para alguien en una posición de jerarquía la de estar supervisando que se anoten adecuadamente en una bitácora las horas extra, por lo que si esto fuera el caso puede llevar controles paralelos, como puede ser su propia bitácora, o bien, enviar emails/WhatsApp a su supervisor al momento que entra y salga de la jornada extraordinaria, con el fin de dejar registro de las horas extra trabajadas.

En este primer caso, además de revisar las bitácoras (que no estaban siempre completas), Sala Segunda consideró los pagos efectuados al trabajador: “Es el único elemento probatorio que revela horas de entrada y salida, por lo que permite computar el tiempo efectivamente laborado por el demandante más allá de su horario, de 7:45 a.m. a 4:00 p.m., el cual no fue desvirtuado por el accionado. Se aclara que no todos los días que constan en las bitácoras registran ambas horas, en ocasiones solamente se anotó una de ellas, por lo que las horas extra a otorgar durante los meses objeto de estudio (julio, agosto y setiembre de 2010, abril y setiembre de 2012 y de julio de 2014 a diciembre de 2015) se calcularán según el dato consignado, presumiendo que la hora omitida estaba conforme a horario. Asimismo, son de interés los libros de salarios aportados al expediente, los cuales reflejan el detalle de las remuneraciones devengadas por el trabajador del 2010 al 2015 y consignan la cantidad de horas extra pagadas por mes (imágenes 30-35 ídem). Con base en estos elementos probatorios se concluye que, contrario a lo aseverado por el actor, durante los meses de setiembre de 2010, abril y setiembre de 2012, y julio de 2014 sí le fueron canceladas horas extra y en una cantidad mayor a la obtenida de las “bitácoras o libretas de campo.”
Con tales razonamientos, Sala Segunda revirtió una sentencia mucho más favorable al trabajador, pero menos precisa, menos exacta de la cantidad real de horas extra trabajada y que en efecto la empresa le adeudaba.

Caso Segundo: Trabajador de confianza con horas extra de manera permanente.

Veamos un planteamiento diferente, en donde el trabajador alega que le corresponde el pago de horas extra por realizarlas de manera permanente, como en efecto escuchó y resolvió Sala Segunda por medio de sentencia Nº 00825 - 2021 del 23 de abril del 2021 en donde dejó en evidencia que en el análisis de la viabilidad de la hora extra se debe tomar en cuenta el puesto de trabajo de quien alega, ya que existen excepciones detalladas en el artículo 143 del Código de Trabajo. En palabras de la Sala Segunda: “La regla general es que la jornada ordinaria diurna de toda persona trabajadora sea de ocho horas, la nocturna de seis horas y la mixta de siete horas, sin sobrepasar las cuarenta y ocho por semana. Sin embargo, esta regla admite excepciones y excluye de la limitación de la jornada a cierto tipo de personas, quienes, a pesar de no estar sujetos al máximo de ocho horas, tienen derecho a percibir jornada extraordinaria cuando el trabajo exceda las doce horas diarias.”

Por su parte, el artículo 143 del Código de Trabajo establece: “Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media”. Como puede verse, las personas trabajadoras sujetas a esta excepción constituyen un grupo amplio, por ello, a la luz de las pruebas recibidas, se debe analizar si el accionante se subsume dentro de alguno de esos supuestos.”

En el segundo caso en comento, Sala Segunda retoma las explicaciones que otorgó por medio de la Sentencia n.° 890, de las 10:05 horas del 28 de setiembre de 2012, donde analizó con detalle las características de la persona trabajadora de confianza: “entre ellas se destacan las siguientes: la responsabilidad que les ha sido encomendada en sus labores, las delicadas tareas que desempeñan, la honradez que se le exige para sus funciones y el apoyo que tiene por parte de su patrono. Adicionalmente, se resaltaron las labores de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización que ejercen. Es importante acotar que la persona trabajadora de confianza puede serlo con o sin fiscalización superior inmediata en razón de que esos supuestos no son excluyentes entre sí.”

Para que una vez con tal contexto en mente, procedió a analizar el caso concreto, rechazando la solicitud del pago de horas extra por no exceder las 12 horas diarias que le corresponden como jornada estándar a una persona con puesto de confianza. La Sala Segundo dijo lo siguiente: “En el hecho tercero del escrito inicial, el accionante apuntó que su horario era de 11:00 a.m. a 9:00 p.m., con sesenta minutos de alimentación, lo que equivale a nueve horas efectivas de labores diarias. No obstante, en la instancia precedente se tuvo por probado que “El actor tenía una jornada rotativa, en jornadas diurnas, nocturnas o mixtas, que no superaban las ocho horas diarias, contando con almenos una hora de descanso diario y de uno a tres días libres por semana (lo anterior se desprende de la prueba documental visible en imágenes 116 a 120 de la vista completa del expediente no objetadas por el actor, así como lo indicado por los testigos, quienes bajo juramente indican que, por el tipo de comercio, el lugar donde se encuentra el local y la cantidad de asistentes que tenía el actor, las jornadas no podían ser fijas, ni superar las ocho horas diarias, salvo casos excepcionales)” (sic. Imágenes 248-249 de la vista completa del expediente electrónico del Juzgado). Consecuentemente, su jornada ordinaria no superaba las doce horas por día, por lo que no tiene derecho a la jornada extraordinaria que demanda; tal y como lo resolvió el Juzgado.” .

Caso Tercero: Trabajador no de confianza con horas extra de manera permanente.

En este tercer caso en comento guarda una sintonía al primero detallado en el artículo, pero con la diferencia que el trabajador alega que las horas extra que trabajó no fueron de manera excepcional, sino que se realizaba de manera permanente. Al respecto, la Sala Segunda ha indicado lo siguiente: “Esta Sala, de forma reiterada, ha sostenido que, en un proceso laboral, el trabajador debe acreditar la existencia de las horas extra reclamadas, salvo cuando ha invocado que la jornada extraordinaria era permanente, pues se ha considerado que en este supuesto es al empleador a quien corresponde demostrar las condiciones normales que se presentan en una relación de trabajo y quien está en la posibilidad de preconstituir prueba en tal sentido.Es decir, la demandada estaba en la obligación de aportar la prueba necesaria para acreditar el verdadero horario cumplido por aquél y desplazar las manifestaciones consignadas en la demanda, lo que no logró hacer.” (Sala Segunda de la Corte, Resolución Nº 00142 - 2021 del 22 de Enero del 2021 a las 10:30 a. m.)

Dado que en este caso la carga de la prueba de la jornada efectivamente trabajada la tenía el patrono, la Sala resolvió lo siguiente: “Se anula la sentencia impugnada en cuanto denegó el pago de jornada extraordinaria. En su lugar, se rechaza la excepción de falta de derecho respecto de dicha pretensión y se concede el pago de: a) dos horas extra diarias cuando trabajó en jornada diurna y tres horas extra diarias cuando laboró en jornada mixta, durante el período comprendido entre el veintiocho de septiembre del dos mil diez al nueve de febrero del dos mil doce; b) cuatro horas extra los días en que trabajó en jornada diurna y seis horas extra diarias cuando laboró en jornada nocturna, durante el período comprendido entre el diez de febrero del dos mil doce al catorce de octubre de dos mil doce; y c) cuatro horas extra diarias cuando laboró en jornada nocturna, durante el período comprendido entre el quince de octubre del dos mil doce al quince de mayo del dos mil catorce; así como las diferencias que por estos conceptos se generen sobre aguinaldo. La jornada extraordinaria deberá ser cancelada de conformidad con lo previsto en el artículo ciento treinta y nueve del Código de Trabajo. En vista de que esta Sala no cuenta con las probanzas necesarias para realizar la cuantificación, se deja el cálculo de estos extremos para la fase de ejecución de sentencia.”

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• Carga de la Prueba en materia laboral El numeral 478 del Código de Trabajo estipula: “En los conflictos derivados de los contratos de trabajo, le corresponde a la parte trabajadora la prueba de la prestación personal de los servicios y, a la parte empleadora, la demostración de los hechos impeditivos que invoque y de todos aquellos que tiene la obligación de mantener debidamente documentados o registrados. En todo caso, le corresponderá al empleador o la empleadora probar su dicho, cuando no exista acuerdo sobre:

1.- La fecha de ingreso del trabajador o la trabajadora.

2.- La antigüedad laboral.

3.- El puesto o cargo desempeñado y la naturaleza o las características de las labores ejecutadas.

4.- Las causas de la extinción del contrato.

5.- La entrega a la persona trabajadora de la carta de despido, con indicación de las razones que motivaron la extinción de la relación laboral.

6.- El pago completo de las obligaciones salariales, incluidos sus montos y componentes, cuando así se requiera; las participaciones en utilidades, ventas o cobros; incentivos y demás pluses, convencional o legalmente establecidos.

7.- La clase y duración de la jornada de trabajo.

8.- El pago o disfrute de los días feriados, descansos, licencias, aguinaldo y vacaciones.

9.- El cumplimiento de las obligaciones correspondientes al sistema de seguridad social.

10.- La justificación de la objetividad, racionalidad y proporcionalidad de las medidas o las conductas señaladas como discriminatorias en todas las demandas relacionadas con discriminaciones.

11.- Cualquier otra situación fáctica cuya fuente probatoria le sea de más fácil acceso que al trabajador o la trabajadora”.

• ¿Cuál es la regla de la carga probatoria para el pago de horas extra? ¿Quién debe probar la existencia de estas?

La Sala Segunda responde esta pregunta en los siguientes términos: “Antes de la existencia del ordinal 478 trascrito, ya esta Sala había establecido –a través de sus pronunciamientos- que cuando la persona trabajadora reclama el pago de horas extra, está en la obligación de probar su existencia cuando la jornada extraordinaria no ha sido una condición permanente de su contrato de trabajo. Por el contrario, en estos mismos pronunciamientos se explicaba que si se ha invocado como normal o permanente una jornada de trabajo que excede los límites de ley, la carga de la prueba se revertía o redistribuía y correspondía a la parte que emplea demostrar cuál había sido la verdadera jornada cumplida. Lo trascendente de esto es que, a efecto de librarse del pago del tiempo extraordinario, debe entonces la parte empleadora (jurisprudencial y normativamente) acreditar la jornada impuesta y que esta no excede los límites legales; o bien, que de excederlos, las horas laboradas de más fueron debidamente canceladas.”

• Tipos de jornadas laborales

  • La jornada diurna: oscila entre las 5 a.m. y las 7 p.m. y, por regla general, no puede ser mayor de 8 horas por día y 48 horas por semana.

  • La Jornada nocturna: varía entre la franja horaria de las 7 p.m. y las 5 a.m. y el trabajador puede laborar un máximo de seis horas, lo que se traduce en un tope de 36 horas por semana.

  • La jornada mixta: es una mezcla entre las dos anteriores, es decir, el trabajador labora algunas horas entre las 5 a.m. y las 7 p.m. y otro tiempo entre las 7 p.m. y las 5 a.m.

• A su vez la jornada puede ser:

  • Continua cuando el tiempo de decanso se toma como parte de la jornada y es de un mínimo de media hora.

  • Fraccionada: Si el patrono da una hora diaria como mínimo y el trabajador puede salir del lugar y usar el tiempo a su discreción, se llama jornada fraccionada.

  • Rotativa:Es cuando se establecen turnos de trabajo, y los trabajadores se alternan mañana, tarde y noche,

• Diferencia entre horario y jornada: La jornada es el número de horas que se pueden trabajar por semana. El horario es de qué hora a qué hora se prestan las labores.

• Recargos adicionales que se deben pagar al trabajdor en las horas:

  • Trabajo en Feriado: Debe pagarse el doble.

  • Horas extra: Deben pagarse con base en una hora ordinaria, más un 50%.

  • Tomar en cuenta que si se queda tiempo adicional para corregir errores no se debe pagar extra. Es importante tener un protocolo sobre este tema para evitar reclamos descabellados. Si no tienen un protocolo de horas extra, puede contactarme.

  • Trabajo en día de descanso semanal: Debe pagarse el doble.

¿Qué valor tienen las directrices de la IBA sobre arbitraje en Costa Rica? Jurisprudencia de los años 2015-2021.

Escrito por nuestro director legal, Herman Duarte

LLM Arbitraje Internacional Comercial, Universidad de Estocolmo

Oficial del Comité de Derechos Humanos, International Bar Association (IBA)

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La International Bar Association (Asociación Internacional de Abogados o IBA) – la voz de la profesión legal– es la principal organización de profesionales legales, colegios y asociaciones de abogados y abogadas internacionales. Establecida en 1947, poco después de la creación de las Naciones Unidas nació de la convicción que una organización mundial de colegios de abogados contribuiría a la estabilidad global y a la paz a través de la administración de la justicia.

La IBA cuenta con cientos de comités enfocados en diferentes áreas del derecho, conformado por profesionales de todo el mundo, como por ejemplo el comité de Derechos Humanos del cual funjo como oficial desde el año 2018, así como el comité de arbitraje que es uno de los más influyentes de la organización. Dicho comité, por medio de largas discusiones en grupos de trabajo ha emitido cuatro Guidelines (directrices) alrededor del arbitraje (“las directrices de la IBA Sobre Arbitraje”), a saber:

1. IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration correspondientes a los años 1999, 2010 y 2020. Estas reglas recogen las mejores prácticas en materia de práctica de prueba en arbitraje internacional, haciendo un balance entre los sistemas common y civil law. Dentro de las ventajas que ofrece es la celeridad del proceso arbitral por medio de declaraciones de testigo de manera escrita, evitando largas audiencias.

2. Guidelines on Conflicts of Interest, correspondiente a los años 2004 y 2014 la cual en palabras de la IBA: “representan el trabajo más completo hasta la fecha que define el marco mediante el cual la imparcialidad del arbitraje en el ámbito internacional puede garantizarse de manera más eficaz. La publicación establece una serie de siete estándares generales de independencia y divulgación que rigen la selección, el nombramiento y el papel continuo de un árbitro.

3. IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration, correspondientes al año 2013. Estas directrices se enfocan en la conducta de los abogados de parte en un arbitraje internacional.

4. IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses, correspondientes al año 2010. Estas directrices se enfocan en las mejores prácticas para redactar cláusulas arbitrales, recomiendo leerlas para evitar que ciertas disputas queden por fuera, como resolvió recientemente el pasado marzo de este año 2021 la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

Estas directrices emitidas por la International Bar Association son meramente referenciales, pero pueden volverse vinculantes en un proceso arbitral, en el caso que las partes las incorporen la referencia a estas en sus cláusulas arbitrales ello como consecuencia directa de la flexibilidad que existe en un arbitraje y la primacía que existe a la autonomía de las partes para las decisiones, siempre y cuando se preserve un equilibrio procesal, sin dar una ventaja desmedida a una parte sobre la otra.

Con tal contexto en mente, conviene preguntarse: ¿Cuál es el valor de tales directrices de la IBA sobre Arbitraje en Costa Rica?para responder a esta pregunta, hice una investigación jurisprudencia en Nexus, el buscador jurisprudencial oficial del Poder Judicial, utilizando los restrictores “International Bar Association”, “IBA Guidelines” , “IBA”, “Directrices de la IBA”, “Reglas IBA”. Como resultado encontré 928 casos, tras filtrarlos en un proceso de revisión de los abstractos que presenta el sistema de búsqueda, encontré 4 casos relevantes en los que se hace referencia a alguna de las directrices de la International Bar Association sobre Arbitraje. Sala Primera dejó claro que estas reglas no son vinculantes en Costa Rica, dejando claro su valor de soft law para el derecho arbitral y la importancia de las partes incluirlas. Veamos cada uno de estos casos:

1. La primera mención a las directrices de la IBA se encuentra en la resolución Nº 00280 - 2015-F del 05 de Marzo del 2015, el cual se trató del primer caso en Costa Rica en la que se aplicó la ley 8937 que regula el arbitraje comercial internacional. Conviene recordar que en Costa Rica la regulación del arbitraje no se encuentra en un solo cuerpo normativo, sino que se divide en dos normas, una regulando el arbitraje nacional (Ley 7727) y la otra para el arbitraje internacional.

   En este caso se presentó que en uno de los reclamos de nulidad planteados fue la violación al debido proceso, por la falta de oportunidad en participar del interrogatorio de testigos claves en la disputa. Para fundamentar el reclamo, la parte solicitante hizo referencia al soft law que emana de las reglas sobre la práctica de pruebas en el arbitraje internacional, emitidas por la International Bar Association (IBA), sosteniendo que tales reglas: “…indican que no deberá considerarse la declaración testimonial de quien no comparece, salvo que en circunstancias excepcionales el tribunal decida lo contrario. No obstante, critica, el laudo se fundó en declaraciones de los testigos de SISA que no se presentaron a la audiencia respectiva, pero no podían tomarse en cuenta porque no tuvo posibilidad de cuestionarlos e interrogarlos, según se refleja en los puntos 148.3, 148.5, 238 y 343."

   No obstante ella, no quedó claro la razón o fundamento por la cual la parte solicitante se amparó en tal normativa, por cuanto no justificó si existió un acuerdo de partes para aplicarlas. Sala Primera, en este sentido rechazó el reclamo tras la revisión del acta de misión (al tratarse de un arbitraje internacional administrador por la Arbitration Court de la International Chamber of Commerce) y las diferentes órdenes procesales emitidas por el Tribunal Arbitral, concluyendo que se cumplió con el proceso pactado por las partes. Resulta lamentable que Sala Primera no aprovechó esta oportunidad de oro para hacer referencia del valor que ocupan tales normas dentro de la pirámide normativa costarricense, y como pueden servir de guía para mejorar el proceso arbitral, el cual ha sido fuertemente criticado por algunos practicantes de tratarse de un “juicio ordinario privado”, ya que se aplican en muchos casos las mismas actitudes y posiciones que se presentan en procesos civiles ante entes judiciales.

2. La segunda ocasión en la cual salen las directrices de la IBA a escena ante Sala Primera, ocurrió el 13 de febrero del 202 según consta en la resolución No. 00458 - 2020. En esta ocasión, como en las 2 restantes que detallaré, se enfocó tanto el reclamo como el razonamiento de la Corte en la directrices de la IBA sobre Conflictos de intereses.

   Al respecto, la parte solicitante de la nulidad, lo hace por una supuesta violación del debido proceso a raíz de una indebida configuración del Tribunal Arbitral, por aspectos sobrevenidas o imprevistos al momento inicial de la conformación del Tribunal que fue tramitado ante el Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Costarricense Norteamericana (CICA-AMCHAM), que implicó la ruptura de la noción de imparcialidad e independencia que deben revestir los señores y señoras árbitros/as que conforme un ente adjudicador.

   Al respecto, la Sala Primera dejó clara su postura sobre el valor normativa de tales directrices al indicar: “Las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional es un instrumento que a pesar de no ser norma jurídica y no prevalece sobre la ley nacional; contiene directrices orientadoras para la comunidad de arbitraje sobre el alcance de las obligaciones de revelación de los árbitros; es decir, sobre las circunstancias que comprometen su independencia e imparcialidad.”

   Finalmente, conviene destacar la razón por la cual fue rechazada la causal de indebida conformación del Tribunal Arbitral y consecuentemente la violación al debido proceso: “en el caso particular, el Instituto recurrente hace cita de la directriz del acápite 3.1.5 que regula obligaciones de revelación por parte del árbitro cuando este “… desempeña en la actualidad funciones de árbitro, o lo ha hecho dentro de los tres años anteriores, en otro arbitraje con tema relacionado en el que estaba involucrada una de las partes o una afiliada de una de las partes” que forma parte del listado ‘naranja’ de las Reglas de la IBA. Se trata de una categoría específica de las directrices, las cuales fueron clasificadas por Listados de Aplicación: rojo, naranja y verde. En el caso particular de las directrices que están citadas en el listado naranja, esta tipificación es “una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que, dependiendo de los hechos del caso particular, pueden, a los ojos de las partes, crear dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro”. Ulteriormente, se aclara sobre esta lista “…se entiende que las partes aceptan al árbitro, si habiendo éste revelado los hechos o circunstancias que corresponda, las partes no objetan al árbitro dentro del plazo establecido para el efecto…” (Reglas de la IBA Sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014). De ahí que, tal y como lo viene afirmando la Sala, el texto de las Reglas de la IBA revela que ni siquiera el fundamento citado en el recurso de nulidad apoya lo expuesto por el INS quien nunca objetó -de manera individualizada- la competencia subjetiva del señor Mora. El agravio será denegado.”

   Lo extraño de esta decisión o lo que no me queda claro del razonamiento de Sala Primera, es si la parte recurrente objeto la conformación del Tribunal Arbitral en algún momento cuando se enteró de las nuevas circunstancias. De igual forma, es relevante mencionar que el CICA -el centro que administró la disputa- ha incorporado a las directrices de la IBA como parte de sus normas vinculantes a un proceso arbitral, por lo que si uno de los árbitros adolece de tales vicios detallados en el listado de situaciones, es su obligación exponerlo, revelarlo a las partes, para que estas puedan hacer uso (o no) de su derecho a objetar la conformación del Tribunal Arbitral.

   Cabe mencionar que las recusaciones no son automáticas, pues recae sobre la parte agraviada señalarlas, y en todo caso es algo meramente facultativo y que los elementos detallados como parte de una lista roja en las directrices de la IBA no significa de manera automática que la persona que adolece de tales vicios, inmediatamente pierde su imparcialidad e independencia. En todo caso, es importante recordar que en arbitraje uno de los principios elementales y fundamentales es el de preclusión o renuncia al derecho a objetar, el cual manda a la parte de un proceso arbitral a actuar de manera atenta durante el mismo, preservando sus derechos futuros reclamos por medio de objeciones a situaciones (como sería, por ejemplo, la conformación de un tribunal arbitral) que ocurran durante el tramite del procedimiento arbitral. No hacer la objeción en su momento implicaría la validación y consentimiento de manera implícita de la actuación.

3. El 10 de noviembre del 2020, por medio de la sentencia Nº 02533 - 2020 , Sala Primera rechazó - de manera confusa, a mi parecer- la solicitud de nulidad de laudo planteado por violación del debido proceso, a raíz de la indebida configuración del Tribunal Arbitral. La parte solicitante, al igual que en el caso descrito en la sección 2, se amparó en las directrices de la IBA sobre conflictos de intereses por el hecho que los miembros del Tribunal Arbitral habían dado un criterio como árbitros en una disputa con identidad de partes y objeto.

   La parte solicitante de la nulidad indicó lo siguiente: “Acusa, en el presente proceso, conforme fue alegado, se dieron hechos sobrevinientes, por los cuales a los miembros del Tribunal Alberto P. S. y Jorge Manuel C. M. les aplican razones para apartarse del conocimiento de esta controversia arbitral.Detalla, las Directrices IBA son la fuente esencial para entender, entre otros aspectos, que el proceso arbitral precisa un clima de neutralidad e imparcialidad para que las partes puedan desplegar su actividad con plena libertad y confianza en la defensa de sus posiciones, pero tales elementos únicamente pueden lograrse si se han despejado todas las dudas en torno a la objetividad de los árbitros. hora bien, esboza, para determinar cuándo se está ante una circunstancia que pueda comprometer estos principios generales de imparcialidad e independencia, estas directrices arbitrales contienen un listado de aplicación práctico que contempla las diversas situaciones que se pueden presentar con relación a los árbitros. Explica, existe un "Listado Rojo Renunciable" y un 'Listado Naranja", que definen una serie de causales de aplicación al caso concreto: “2. Listado Ro1o Renunciable. 2.1 Relación del árbitro con la controversia. 2.1.1 El árbitro ha prestado asesoramiento legal, o ha emitido un dictamen, respecto de la controversia para una de las partes o para una entidad afiliada con ésta. 3. Listado Naranja. 3.1.5 El árbitro desempeña en la actualidad funciones de árbitro, o lo ha hecho dentro de los tres años anteriores, en otro arbitraje con tema relacionado en el que estaba involucrada una de las partes o una afiliada de una de las partes”. Nótese que, en la regla mencionada en el “Listado Rojo”, se dispone como una situación que violenta la imparcialidad y la independencia, que el árbitro haya emitido un dictamen respecto de la controversia para alguna de las partes.”

   En principio, tomando en cuenta la resolución anterior, parecería que como si fue debidamente alegado en tiempo, podría tener fundamento el reclamo de nulidad planteado. Pero Sala Primera decidió limpiarse las manos y evitar entrar a decidir sobre la nulidad de esta compleja disputa sobre materia de seguros indicando que Sala Primera no era competente, transformando la nulidad por quebranto del debido proceso en un aspecto de recusaciones, confundiendo de manera grosera las funciones de Sala Primera, que indicó: “Desde esta perspectiva, la competencia de la Sala Primera como órgano revisor dentro del procedimiento arbitral fue dispuesta por el legislador en forma excepcional y en supuestos específicos, a saber, elegir el árbitro presidente en caso de omisión (art. 29), resolver el recurso de apelación contra lo resuelto sobre una excepción de incompetencia (art. 38) y conocer el recurso de nulidad contra el laudo arbitral (art. 65). Adicionalmente, vía jurisprudencia se ha admitido la posibilidad de entrar a revisar el tema de la recusación cuando el Tribunal es cuestionado en pleno, ya que “el tema pasa a ser un asunto competencial, en cuyo evento, deberá remitirse a la Sala” (Veanse en ese sentido las resoluciones 108-F-S1-2010 de las 14 horas 10 minutos del 21 de enero de 2010 y 11-2013, de las 9 horas 45 mintuos del 17 de enero de 2013.). Se trata de los únicos aspectos respecto de los cuales este Órgano está facultado para emitir un pronunciamiento. Así las cosas, el tema de la recusación de uno de los árbitros escapa del ámbito competencial que le fue otorgado. Aunque brevemente se mencionan dos árbitros como recusables, es claro, el cargo solo se extiende sobre la participación en un laudo anterior del árbitro Jorge Manuel C. M., de ahí que no se esté ante el supuesto jurisprudencial señalado, que implica la recusación de todo el Tribunal Arbitral.”

   En mi opinión, con el debido respeto que se merecen los magistrados de Sala Primera, se quedó corta, pues ignora la complejidad de las disputas arbitrales que pueden surgir eventos nuevos que hagan que sea necesario una evaluación y se ignoró el reproche de violación del debido proceso por la configuración indebida del tribunal arbitral de forma sobrevenida, dejando a la parte solicitante desamparada ante una situación que desde un punto de vista razonable afectó su derecho de ser escuchado por un tribunal arbitral imparcial e independiente.

4. Finalmente, el 8 de abril del 2021 por medio de Resolución No. 00779 - 2021 nuevamente escuchó sobre un reclamo de violación al debido proceso por la indebida configuración del tribunal arbitral por razones sobrevenidas. En primera instancia, cabe recalcar que al igual y como ocurrió en el caso detallado en el numeral 2, Sala Primera dejó clara su postura en relación con las normativas de la IBA: “ De conformidad con el documento “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”, adoptadas por acuerdo del Consejo de la International Bar Association -IBA- el jueves 23 de octubre de 2014, visible en la página web www.ibanet.org, distinto a lo señalado por el impugnante, las Directrices IBA no son normas jurídicas; tampoco prevalecen sobre la ley nacional aplicable ni sobre las regales de arbitraje que las partes hubieren elegido. De ahí que, al sub arbitrio le resultan aplicables las causales de impedimento previstas en el ordinal 12 del NCPC.”

   De igual manera, rechazó el recurso de nulidad planteado, el cual fue fundamentado por la parte recurrente de la siguiente manera: “En la regla mencionada en el “Listado Rojo”, comentó, se dispone, como una situación que violenta la imparcialidad y la independencia, que el árbitro haya emitido un dictamen respecto de la controversia para alguna de las partes. Ello, dijo, se confirma con las disposiciones del “Listado Naranja”, las cuales refieren a que es un motivo para que un árbitro se aparte del conocimiento de un caso, el hecho de haber sido designado en otro proceso en el que haya figurado alguna de las partes. Para el caso en particular, argumentó, es claro que la señora L. F. fue árbitra en el proceso tramitado bajo el expediente no. X-2016/ARCICA. Doña X participó en el dictado del laudo de ese otro proceso el 5 de febrero de 2019, fecha en la cual ni siquiera se había realizado la audiencia de recepción de prueba del presente proceso. Es decir, desde una etapa incipiente de este proceso ya la árbitra recusada tenía una posición sobre la discusión de fondo. Como integrante del Tribunal en aquel proceso, reseñó, determinó -al igual que en el presente caso- que el INS debía pagarle al acreedor la indemnización de los seguros.”

   Por motivos de haber perdido su derecho a objetar, Sala Primera rechazó lo solicitado: “Como se determina facilidad de lo transcrito en el apartado anterior, el Tribunal, al amparo del plazo previsto en el párrafo primero del canon 33 de la Ley RAC, rechazó la recusación interpuesta en contra de la Dra. X por resultar extemporánea. El INS, al no formular la recusación dentro del plazo previsto en el señalado precepto 33 ibídem, renunció a su derecho de objetar. Además, acorde con el mérito de los autos, tampoco mostró disconformidad con lo resuelto. Es decir, no interpuso el recurso horizontal en contra de la indicada resolución no. 20. Esto también conlleva la renuncia al derecho de objetar. Dentro de esta línea de pensamiento, como lo señaló el recurrente, la Dra. X, en la página 176 del laudo cuestionado, puso la siguiente nota: “Luego de un mejor estudio de los puntos que de seguido detallo, considero que a pesar de la identidad de las pretensiones, el presente arbitraje difiere del que resolví en el proceso X-2016 tramitado en el CICA. En definitiva, es lo cierto es que [sic] la dinámica del contradictorio, la causa de pedir, la prueba allegada al proceso y con ello la construcción del cuadro fáctico, puede conducir a que el objeto del proceso se analice desde ópticas distintas, en algunos aspectos. / En esta oportunidad, hay dos puntos que -en tesis de principio- son idénticos, pero cuya decisión es distinta a la que ahora se acoge, y así quiero que quede constando. Me refiero en particular a: / 1.- Responsabilidad de la señora Miriam X X. En el proceso anterior, como tomadora del seguro de garantía, se le condenó de manera solidaria con la empresa deudora, responsabilidad de la que en este caso, por lo que con detalle se expone, se le exime. / 2.- Límite de la garantía de cumplimiento. Se estimó en aquella oportunidad, que el INS es solidariamente responsable por el cumplimiento de las obligaciones del deudor, y que en esa condición debe cubrir los daños y perjuicios (intereses), imputables al garantizado. En esta ocasión, y como consecuencia de lo expuesto supra en lo que concierne a las características diferenciadas existentes se estimó, por el contrario, que su responsabilidad se limita al monto por el que emitió cada garantía.” Como se determina con facilidad, dicha nota es meramente aclaratoria. Por ende, no tiene la virtud de reabrir la posibilidad o plazo para recusar a dicha árbitra, pues, además de esa naturaleza, la resolución no. 20, sustentada en el plazo previsto en el canon 33 de la Ley RAC, fue suscrita por los otros dos integrantes del Tribunal, no por la Dra. X , por lo que dicha nota no incide en lo ahí resuelto. Además, como se infiere de dicho precepto 33 ejúsdem, la recusación ha de efectuarse de previo a la emisión del laudo, no luego de su emisión. Ergo, se impone el rechazo de la censura en estudio.

   Finalmente, la Sala Primera reforma de manera indirecta los listados naranja y rojo de las directrices de la IBA sobre conflicto de intereses al indicar: “El que el objeto de ambos procesos sea el mismo, no implica que se resolverá de la misma manera. El resultado de ambos procesos, o el análisis de su objeto, dependerá de una serie de factores: la causa de pedir, la prueba practicada, el cuadro fáctico acreditado en cada uno de ellos. De ahí que, la identidad del objeto en dos procesos no es motivo de impedimento para que sean conocidos por la misma persona juzgadora”.

Al final del día, es importante que las partes de un contrato, al momento de redactarlos estén conscientes de las normativas que eligen para regular los posibles conflictos que se puedan presentar entre ellos, decidiendo la inclusión de las valiosas directrices de la IBA sobre arbitraje pues en caso que así se incluyan, tendrán la fuerza vinculante que solamente otorga la autonomía de la voluntad de las partes. Igualmente importante resulta discutir sobre la importancia que las personas que sean nombrados a formar parte de un tribunal arbitral que actuen de manera recta y presenten todos los posibles conflictos de intereses que puedan razonablemente hacer a alguien dudar de su imparcialidad e independencia, para que sea la parte agraviada la que decida si vale la pena o no plantear una solicitud de separación del tribunal arbitral (recusación).

Grupo de contratos y extensión de la cláusula arbitral: La importancia de la redacción de la cláusula arbitral. Comentario a decisión de Sala Primera No.549-F-S1-2021

Escrito por nuestro director legal, Herman Duarte

LLM Arbitraje Internacional Comercial, Universidad de Estocolmo

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De conformidad con el Art.38 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (Ley 7727), la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica es competente para conocer en apelación los conflictos de competencia que surjan en un proceso arbitral, ello en apego al principio de Kompetenz-Kompetenz que otorga al Tribunal Arbitral la capacidad de decidir sobre su propia competencia.

En un caso tramitado en Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, se planteó una disputa por los daños y perjuicios producidos a raíz del incumplimiento contractual de un grupo de dos contratos suscritos entre las partes. El primero de estos contratos, un contrato preparativo para la operación definitiva denominado “Opción de Compraventa”, el cual incluía la siguiente cláusula arbitral:

7. Arbitraje. Por el presente las partes renuncian expresamente a la aplicación de la jurisdicción ordinaria y acuerdan que todas las controversias y diferencias que se deriven del presente Contrato, su aplicación, liquidación o interpretación se resolverá por arbitraje de la ley y el asunto lo resolverá un árbitro…”.

Mientras que el segundo contrato denominado “Compraventa y Acciones y Propiedad” el cual no incluía cláusula arbitral alguna.

El Tribunal Arbitral, tras constituirse, celebró audiencia preliminar en el mes de marzo del 2019 resolvió que la cláusula arbitral suscrita en el contrato preliminar de “Opción de Compraventa” era suficiente para abarcar las disputas que surgieron a raíz del incumplimiento del segundo contrato, en los siguientes términos: ““Por tanto, el Tribunal acoge la solicitud de la parte actora, de que la cláusula arbitral del primer contrato puede extenderse al segundo contrato entre las partes y así al conflicto que describe la parte, porque hay correlación entre ambos convenios; uno deriva o es consecuencia del otro; en este caso además, hay identidad de partes y el objeto en la modalidad en que se contempla, permite deducir sin duda, que uno se da como efecto del otro, por lo que puede colegirse que la voluntad de las partes de someter sus diferencias no a la jurisdicción ordinaria sino a la vía arbitral, en caso de que se diera alguna disputa en la interpretación y ejecución del contrato, según lo expresaron en el primer contrato, se propaga al segundo, que se dio con ocasión del acusado incumplimiento del primero por parte de la ahora actora arbitral. Hay un engarce entre ambos contratos que es menester atender para que el tribunal pueda considerar no sólo las pretensiones de la parte actora, sino también, las de la parte demandada. Por tanto, se rechaza la excepción de incompetencia parcial planteada por la parte demandada”.

La decisión del tribunal arbitral, fue apelada por la parte demandada y fue resuelto a su favor por Sala Primera según consta en la resolución No.549-F-S1-2021, dejando entre ver la importancia que radica dedicarle tiempo al momento de redactar una cláusula arbitral pues ello será significativo para determinar si un contrato preparatorio - como es una opción de compraventa- contiene una cláusula arbitral lo suficientemente amplía para abarcar disputas que surjan en contratos posteriores entre las partes. La decisión de Sala Primera, en definitiva, se centra en los 3 verbos de la cláusula arbitral que circunscriben la competencia de posibles disputas, dejando un sin sabor para la parte actora que había logrado persuadir al Tribunal Arbitral en extender la cláusula arbitral. En lo relevante, Sala Primera indicó lo siguiente:

“Esta Sala debe aclarar que tal conexidad, que en principio versa sobre las mismas partes e incluso con el mismo “objeto de compraventa”, son por sí solos insuficientes para considerar extendida la cláusula arbitral contenida en el primer contrato, ya que el segundo no versa sobre la aplicación, liquidación e interpretación (tal y como lo dispone literalmente la cláusula que se firmó), por ejemplo, no se trata de un adendum, o de un finiquito contractual (conforme se estatuyó en la cláusula 6 del Purchase Option Agreement, que indica: “…En caso de incumplimiento del VENDEDOR de cualquiera las disposiciones dispuestas en el presente, el comprador, a su juicio, podrá terminar el presente contrato sin incurrir ningún tipo de responsabilidad frente al vendedor. El vendedor le reembolsará los montos depositados por el comprador lo más antes posible”), no se trata de la aplicación de la cláusula a una parte sobrevenida, o de una pluralidad de contratos que están relacionados con el mismo objeto (o giro comercial) o que concurren a la misma finalidad económica, tampoco se relaciona con un acuerdo final (suponiendo que lo que se firmó en realidad es una opción de compraventa o un precontrato), y en la literalidad del contrato tampoco hace referencia a la existencia de uno previo. Para esta Sala esas son razones suficientes para considerar que se trata de negocios diferentes, sumado a que las partes asumieron roles o papeles diferentes que no estaban contemplados en el negocio original. Recordemos que un contrato es un pacto de obligaciones y derechos entre dos personas (jurídicas y/o naturales) que se comprometen a respetar los términos acordados.”

Esta decisión, dependiendo de la perspectiva, puede sentirse como un sin sabor y retroceso desde la óptica pro-arbitral que empuja a que la mayor cantidad de disputas entre las partes sea ventilada en un mismo foro, para evitar decisiones contradictorias y el desgaste innecesario entre las partes, lo cual es un aspecto que se hecha de menos en la decisión de Sala Primera. Pero desde otro punto de vista, también puede darse como un reproche indirecto hacia los empresarios que no dedican suficiente tiempo en contratar abogados especializados en redactar cláusulas arbitrales y que se terminan presentando estas penosas situaciones que implican un desanimo en continuar la búsqueda de la justicia. Cabe señalar que esta decisión viene a precisar la reiterada jurisprudencia de Sala Primera en relación a contratos preparativos: “La Sala ha admitido que, si en un carta de intención, precontratos o documentos preparatorios de un contrato definitivo se inserta una cláusula arbitral válida para todo conflicto suscitado en la ejecución del negocio descrito en el documento, salvo disposición expresa en contrario, ésta vincula incluso a las personas sobrevinientes al negocio y por qué no al contrato definitivo.Esto es así, porque en principio, lo general comprende a lo particular.”

En definitiva, si usted firmará un contrato o grupo de contratos que implica una cantidad sustancial de su patrimonio, es importante contar con asesoría legal de calidad y honesta para que al momento de la redacción, se tomen en cuenta la compatibilidad de cláusulas arbitrales para evitar la creación de múltiples foros para resolver potenciales conflictos entre las partes. Si requiere de apoyo para sus asuntos legales, puede contactarnos.

¿Qué valor legal tienen los mensajes por WhatsApp/redes sociales?

Por nuestro director legal, Herman Duarte

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Para Enero 2021, El Salvador tiene 6.5 millones de habitantes, 9.47 millones de números celulares únicos (alguien puede registrar cuantos números quiera) y 4.30 millones de usuarios activos en redes sociales que incluyen Facebook (4millones), Instagram (1.30millones), Linkedin(580mil), Twitter(502mil) que nos permite conectar con 4.20 billones de usuarios activos en redes sociales el mundo, todo lo anterior según DataReportal(2021). 

Somos un mundo digitalizado por lo que surge la interrogante: ¿Qué valor tienen los intercambios en redes sociales y aplicaciones de mensajería como WhatsApp? Para responderla, primero me remito a la normativa aplicable y me apalanco con tres casos de la vida real (como diría Silvia Pinal) en materia civil, laboral y penal.  

El código penal (Art. 175, 179, 258, 381), establece que los jueces deben valorar la prueba según el sistema de “sana crítica”. En materia laboral, la regla general también se inclina al sistema de “sana crítica”(Art.461 Código de Trabajo-CT-), salvo cuando exista una norma que invite a utilizar otro tipo de valoración, lo cual debe relacionarse con el 599 del CT, que invita a la aplicación supletoria del derogado Código de Procedimientos Civiles. El Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM), establece un sistema mixto de valoración de la prueba: tasada y sana crítica. La valoración tasada significa que no existe un margen de discrecionalidad para un juez/árbitro, por lo que al cumplirse los presupuestos de la norma, debe tomarse como probado una alegación fáctica. El sistema de sana crítica, invita a que el juez valore conforme a las máximas de la experiencia, la lógica, el estándar de lo razonable y las reglas de la ciencia/profesión para determinar si un aspecto fáctico puede tomarse como cierto.  

El artículo 341 CPCM indica el sistema de prueba tasada opera en la prueba documental cuando se trata de “instrumentos públicos”(otorgados por Notarios y funcionarios en el ejercicio de función) y cuando se trate en “instrumentos privados” no impugnados. La norma detalla que en caso que sean impugnados, se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica. Tal y como explica Benavides(2018) en su ensayo sobre la prueba electrónica, los intercambios por redes sociales, sitios web y otros se deben considerar como pruebas documentales privadas (ver Sala Constitucional, Amparo 356-2014), por lo que si cumplen con los requisitos de legalidad de la prueba (en el caso de redes sociales, que se obtenga respetando los “términos y condiciones” del servicio), debe el juez o árbitro valorarlos para determinar si un hecho ocurrió o no. 

 En material laboral, por ejemplo, un empleado de la Asamblea Legislativa fue despedido por las publicaciones que hizo en Twitter, que no fueron impugnadas (Sala de lo Civil, No.12-APL-2016, 24-agosto-2016). En un caso civil, la Cámara Tercero de lo Civil (No.193-CS-17, 5-enero-18) revirtió una sentencia desestimatoria, para aceptar como prueba las capturas de pantalla de WhatsApp, que no fueron impugnadas por la parte demandada, para acreditar parte de los daños sufridos por la parte demandante. En materia penal, la Sala de lo Penal (No.488-C-2018, 15-mayo-2018) confirmó una sentencia de 4 años de prisión por el delito de amenazas con agravación especial por mensajes recibidos por una persona por WhatsApp. 

En este sentido, los mensajes intercambiados por redes sociales tienen valor legal suficiente para inclinar la balanza de la justicia a favor de una parte. Recomiendo a los empresarios implementar políticas sobre el uso de WhatsApp por sus empleados (pueden solicitarlas por correo electrónico), estableciendo acuerdos para tener acceso a las conversaciones profesionales. De igual forma, se debe recordar que es necesario impugnar, con pruebas periciales, este tipo de pruebas electrónica para evitar que obtengan el beneficio de ser valoradas conforme el sistema de prueba tasada. 

¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

 Por Herman Duarte, abogado y escritor fundador de Simple Legal Consulting (SLC)

ACLARACIÓN: Leer hasta el final, este artículo no indica que son legales los sobresueldos como falsamente señaló el señor Funes Cartagena en twitter. Se indica que hay que hacer una valoración de caso por caso. No dejarse llevar solo por las redes sociales. Favor leer completamente para entender el alcance del texto.

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Esta semana, Elias Antonio Saca, el ex presidente de El Salvador que actualmente cumple una pena de prisión por los delitos de lavado de dinero y peculado, se presentó a la Comisión Especial de la Asamblea Legislativa de El Salvador que tiene como función investigar el tema de los sobresueldos en las administraciones presidenciales pasadas. En dicha Comisión, el señor Saca reveló algunos nombres de funcionarios públicos del Organo Ejecutivo, Organo Legislativo, Ministerio Público y Organo Judicial que recibieron sobresueldos durante el tiempo que fungió como presidente. Esto no es ninguna sorpresa, ya El Faro publicó 2,714 cheques originales del Banco Hipotecario que suman pagos por $118.8 millones durante la gestión de Saca. Esta práctica de sobresueldos, de igual forma se vio en el primer y segundo gobierno del FMLN, al punto que el 23 de julio del 2021 la Fiscalia General de la República ordenó la captura de altos funcionarios de ex Ministros y vice-ministros de la presidencia de Mauricio Funes Cartagena (actualmente asilado en Nicaragua).

Es por ello que surge la importante pregunta objeto de este ensayo: ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos? Debo indicar que este ensayo se enfoca exclusivamente en la parte técnico-jurídica, haciendo a un lado cualquier valoración política sobre la imputación de cargos a ex funcionarios públicos del FMLN, señalando en todo caso, la importancia de respetar la dignidad de las personas imputadas, incluyendo su privacidad, darles la oportunidad de defenderse en el marco de un proceso judicial con jueces independientes y objetivos. De igual forma, conviene recordar que la Fiscalia General de la República tiene la misma obligación de actuar de manera objetiva e independiente.

Previo a entrar a dilucidar si es o no es delito la recepción de sobresueldos por parte de un funcionario público, conviene repasar (aún de manera resumida) desde un punto de vista técnico-jurídico qué es un delito, haciendo un recorrido por los cuatro componentes que tienen que estar presentes para que se considere que una acción u omisión es delito. Posterior a ello, paso a exponer las causales que extinguen la responsabilidad penal, cabe mencionar que un mismo acto puede generar diferentes tipos de responsabilidades, como por ejemplo civil (que implicará indemnizar los daños causados), administrativa (que puede implicar multas impuestas por la la administración pública) o penal (que implica la sanción del Estado a una persona en ejercicio de su poder sancionador). Posterior a ello, en la III sección se detallan los posibles delitos que podrían imputarse a un funcionario público que reciba sobresueldos, para luego entrar a responder la pregunta: ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

Previo a entrar en materia, es importante destacar que este trabajo es tan solo una versión resumida de la teoría penal, que pretende dar elementos básicos jurídicos para la discusión social que esta llevando a cabo la ciudadania en redes sociales, de igual forma tiene otras limitantes ya que han quedado por fuera temas como el concurso de delitos (se refiere a reglas para asignar cuál delito o delitos se deben aplicar), el otorgamiento de calidad de testigo criterio a una persona, la ejecución condicional de la pena y la suspensión condicional del procedimiento. De igual forma queda por fuera las valoraciones en relación a las acciones de extinción dominio.

Hechas las aclaraciones anteriores, he dividido este documento en las siguientes partes:

I       Elementos de un delito

1.     Tipicidad

1.1.       Causas de atipicidad

2.     Antijuridicidad

2.1.       Causas de justificación

3.     Culpabilidad

3.1.       Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente

4.     Punibilidad II      

II. Extinción de responsabilidad penal

III     Posibles delitos aplicables al marco fáctico

IV     ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

I Elementos de un delito

Un delito es una acción u omisión que jurídicamente puede considerarse como (i) típica, (ii) antijurídica, (iii) culpable y (iv) punible. Si uno de esos elementos no se cumple, entonces no puede ser considerado delito. 

1.    Tipicidad

El primero de estos, la (i) tipicidad, tiene dos componentes uno (1.1) objetivo y otro (1.2) subjetivo. El primero de estos, guarda relación con que el comportamiento que se sanciona penalmente este detallado en normas jurídicas emitidas por medio del proceso formal de formación de ley.  Es decir que consiste en la adecuación del hecho que se considera delictivo a la figura o tipo descrito por la ley. Por motivos de garantías procesales se encuentra prohibida la analogía, por lo que es necesario que en la descripción de las acciones u omisiones que constituyen delito cubran todos los posibles actos, ya que, si no esta detallado de manera expresa, no será constitutivo de delito. Por ejemplo, si la norma sanciona la venta, pero no el alquiler de X producto, solamente será delito la venta quedando por fuera el alquiler, la permuta, el préstamo, etc. 

El segundo de los elementos de la tipicidad, lo subjetivo, nos hace adentrarnos en los procesos psíquicos de una persona a la cual se le acusa de un delito, para determinar su intencionalidad en efectuar el delito. Así, hablamos de dolo para cuando existe una intención deliberada de cometer el delito, o de culpa, cuando a pesar que se efectúa un delito, este fue hecho no de manera intencional, pero sí por producto de una negligencia grave, grosera y evidente. Un ejemplo de esto lo encontramos con los delitos de homicidio simple y homicidio culposo, donde el primero de estos parte del hecho que existe una intención de matar; el segundo de los casos, ocurre una muerte, no por una intención de asesinar a determinada persona, sino por un descuido tan grave, tan negligente que sin llegar a ser doloso, resulta reprochablemente penalmente pero con una sanción sustancialmente menor, que además, es posible extinguir la acción penal por medio de un acto conciliatorio. No todo acto culposo constituye delito, solamente algunos de estos como el homicidio, lesiones, entre otros.  

Dentro de este componente subjetivo también existen delitos que requieren un ánimo especial en algunas ocasiones, es lo que se conoce como un elemento subjetivo especial, como ocurre en los delitos de índole sexual que se requiere un “ánimo libidinoso”, o en delitos patrimoniales se requiere “ánimo de lucro”, lo cual se suman en adición al dolo. Si ese ánimo especial no se encuentra presente, entonces no se puede considerar que se constituye delito.

1.1.         Causas de atipicidad 

Se habla de una atipicidad y por tanto que no existe delito cuando existe:

·      Atipicidad objetiva: Es decir que la normativa vigente al momento de la comisión del delito, no tipifica como tal la actuación que esta siendo evaluada.

·      Error de tipo: El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo, el sujeto actúa sin conocimiento de lo que realmente está pasando, es decir, comete un delito o un acto ilegal pensando que estaba haciendo otra cosa diferente y que era legal por eso se habla de “tipo”, pues el error subyace sobre los elementos objetivos del tipo penal. También existen errores de aspectos no objetivos, sino subjetivos que se llaman error de prohibición pero que no afectan al elemento de la tipicidad, sino al tercer nivel de la teoría del delito, que corresponde a la culpababilidad y que se desarrolla más adelante, pero en resumen en el error de prohibición, el autor del hecho investigado es consciente de lo que está haciendo, pero piensa que es legal.

2.    Antijuridicidad

Un segundo elemento para determinar si una acción u omisión es un delito es la (ii) antijuridicidad que corresponde a la contravención de una norma jurídica por medio de la actuación u omisión que es objeto del escrutinio para determinar si es o no un posible delito (2.1 antijuridicidad formal), y que dicha contravención afecte el bien jurídico que la norma penal protege (2.2 antijuridicidad material).

2.1.         Causas de justificación

Ahora bien, en determinados casos, el ordenamiento jurídico faculta a obrar aun lesionando bienes jurídicos de terceros, es decir, que crea causas de justificación para considerar que si bien un actuar puede ser considerado típico al encajar perfectamente con los elementos descriptivos de una norma penal (tipo penal) y haber sido cometido con dolo, no resulta reprochable o sancionable penalmente, por que opera una causal de justificación de la actuación de la persona. Esto es lo que se regula en el artículo 27 del código penal, al indicar que no es responsable penalmente: 

1)  Quien actúa u omite en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo de un derecho o de una actividad lícita; 

Comentario: Como ocurre con un policía, en ejercicio de un deber legal, defiende a alguien más.

2)  Quien actúa u omite en defensa de su persona o de sus derechos o en defensa de otra persona o de sus derechos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 

a)  Agresión ilegítima; 

b)  Necesidad razonable de la defensa empleada para impedirla o repelerla; y, 

c)  No haber sido provocada la agresión, de modo suficiente, por quien ejerce la defensa; 

Comentario: Es lo que se conoce como la legítima defensa.

6)  Quien actúa u omite en colisión de deberes, es decir cuando existan para el sujeto, al mismo tiempo, dos deberes que el mismo deba realizar, teniendo solamente la posibilidad de cumplir uno de ellos. (9) 

Comentario: Esta es la discusión que se abre ante el choque de bienes jurídicos, como el doctor cuyo debe es salvar vidas, pero que se enfrenta a una situación que le resulta imposible salvar a la vida de una madre embarazada y a la vez a la del bebé, por lo que debe decidir salvar la vida de la madre o del bebé. 

3.    Culpabilidad

En el caso que no exista una causal de justificación, entonces procede pasar al siguiente nivel de la teoría del delito y analizar si el actuar u omisión bajo análisis se puede considerar como culpable. Al hablar de la culpabilidad, debemos visualizar una suerte de reproche societario, por medio del poder penal, en el cual se recrimina a una persona por su actuación, de tal forma que no se puede considerar que en atención a sus particulares condiciones (edad, capacidades mentales, educación, cultura, etc.) y circunstancias fácticas no resulta posible exigirle un comportamiento diferente al mostrado.

3.1.         Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente

En El Salvador, las causales que excluyen la culpabilidad estan reguladas en el artículo 27 y 28 del Código Penal. Se da cuando el autor actua pensando que lo que está haciendo es legal, pero en realidad dicho actuación u omisión está regulado en un cuerpo legislativo y es sancionado como delito.  

Los incisos 3, 4 y 5 del artículo 27 del Código Penal, regulan las razones por la cual no se considera exigible un comportamiento diferente, excluyendo la culpabilidad del actuar, al indicar que no es responsablemente penalmente: 

3)  Quien actúa u omite por necesidad de salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurídico de afrontarlo; 

Comentario: Como quien para evitar estrellarse y matar a una persona, decide chocar su vehículo contra un local comercial, ocasionando daños. En ese caso no sería procesado por el delito de daños, pero siempre tendría que cubrir con la responsabilidad civil.  

4)  Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situación de comprender lo ilícito de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión, por cualquiera de los motivos siguientes: 

a)  Enajenación mental; 

b)  Grave perturbación de la conciencia; y, 

c)  Desarrollo psíquico retardado o incompleto. 

En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autor alguna de las medidas de seguridad a que se refiere este Código. No obstante la medida de internación sólo se aplicará cuando al delito corresponda pena de prisión; 

Comentario:  Esto guarda relación con el aspecto de la inimputabilidad, como ocurre con personas que han sido declaradas enajenadas mentales (demencia). En el caso de literal b), es mucho más complejo probarlo, pero es importante aclarar que no se refiere a personas drogadas o alcoholizadas, sino a alguien que ha sido tan gravemente afectada por una situación que se altera su conciencia, pierde los estribos de una manera que queda fuera de sí. 

5)  Quien actúa u omite bajo la no exigibilidad de otra conducta, es decir, en circunstancias tales que no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realizó; y, 

Comentario: Es lo que la doctrina conoce como estado de necesidad, y este afecta directamente el elemento de la culpabilidad y no el de la antijuridicidad que se enfoca en causales de justificación de la actuación. La culpabilidad se enmarca en aspectos propios de la no exigibilidad de una conducta diferente. 

Por su parte, el artículo 28 del Código Penal regula el error invencible y vencible, que excluye o atenúa la responsabilidad penal. La norma indica: 

ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE 

Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa. 

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69 de este Código. 

La norma transcrita distingue entre: error vencible y el invencible. El error invencible se da cuando el sujeto no podría haber salvado su error de ningún modo, desde un punto de vista razonable significa que cualquier persona en la situación del autor y aun actuando con la máxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que realizaba una conducta típica y, por tanto, queda exento de responsabilidad criminal, pero requiere de un alto nivel de diligencia de parte del autor, probando que tomó todas las medidas medianamente razonables – exigibles según sus circunstancias- para no dudar de la legalidad de su actuar.

 El error de prohibición vencible se da cuando se podría haber prestado la debida diligencia y el error se podría haber evitado. Como consecuencia, no se excluye la responsabilidad, sino que se reduce la pena. 

4.    Punibilidad

Finalmente, en el evento que no sea posible determinar que ha operado una causal que elimina la culpabilidad, se procede a analizar la punibilidad del actuar u omisión de un sujeto, esto se refiere a analizar si existen elementos previos que deben considerarse previo a procesar penalmente a alguien: ¿Tienen fuero? ¿Esta prescrito el delito? ¿Si es necesario finalizar un procedimiento administrativo, tal como en los casos de defraudación al fisco?

En este último nivel, también se analiza si operar una excusa absolutoria, que tal como se deduce de su nombre, es un motivo previstos legalmente que excluye la responsabilidad penal. Un ejemplo se encuentra en el artículo Art. 252 del código penal que describe una excusa absolutoria para los delitos cometidos contra la Hacienda Pública. La norma en comento indica: “En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios.”

II.Extinción de responsabilidad penal

Si un acto u omisión es constitutivo de delito, procede analizar si opera o existe una causal de extinción de responsabilidad penal, el artículo 96 del Código Penal establece 9 causales para la extinción de la responsabilidad penal: 

Art. 96.- Son causas de extinción de la responsabilidad penal: 

1)  El cumplimiento de la condena o del respectivo período de prueba en los casos de suspensión condicional de ejecución de la pena o de la libertad condicional; 

2)  La muerte del condenado; 

3)  La prescripción; 

4)  La amnistía; 

5)  El indulto; 

6)  El perdón del ofendido; 

7)  El perdón judicial; 

8)  El padecimiento de enfermedad incurable en período terminal; y,  

9) Los demás casos expresamente señalados por la ley.

Por su parte el Código Procesal Penal establece que la acción penal se extingue, y con ella la responsabilidad penal, en las siguientes circunstancias: 

Art. 31.- La acción penal se extinguirá por los motivos siguientes:

1) Muerte del imputado.

2) Prescripción.

3) Por la autorización y cumplimiento del acuerdo de mediación o conciliación, en los términos establecidos en este Código.

4) Amnistía.

5) Por el pago del máximo previsto para la pena de multa, en los casos de delitos sancionados sólo con esa clase de pena.

6) Aplicación de un criterio de oportunidad.

7) Revocación de la instancia particular.

8) Por la renuncia o abandono de la acusación o persecución exclusiva de la acción civil, respecto de los delitos de acción privada.

9) Por la muerte de la víctima en los casos de delitos de acción privada, salvo que la acción ya iniciada por ella sea continuada por sus herederos o sucesores.

10) Por el perdón de la víctima cuando esté expresamente autorizado.

11) Por falta de pronunciamiento del fiscal superior, en el caso de haber sido intimado y el querellante no haya presentado acusación en los términos establecidos en este Código.

12) Por el cumplimiento del plazo de prueba, en los casos de suspensión condicional del procedimiento.

13) Caducidad de la acción privada en los casos de conversión.

14) Cuando dentro del año de dictado el sobreseimiento provisional, no se haya solicitado al juez la reapertura de la instrucción.

De lo anterior, merece la atención el caso de conciliación y prescripción. El artículo 38 del Código Procesal Penal regula la conciliación en materia penal: 

Art. 38.- La mediación o conciliación entre el imputado y la víctima extinguirá la acción penal  únicamente cuando se trate de los hechos punibles siguientes: 

1)  Los relativos al patrimonio comprendidos en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal con exclusión de los delitos de hurto agravado, robo, robo agravado y extorsión. 

2)  Homicidio culposo. 

3)  Lesiones en su tipo básico y las culposas. 

4)  Delitos de acción pública previa instancia particular[1]. 

5)  Delitos sancionados con pena no privativa de libertad. 

6)  Delitos menos graves[2].

7)  Las faltas. 

No podrán conciliarse o mediarse lo delitos cometidos por reincidentes habituales, miembros de agrupaciones ilícitas o los que hayan conciliado o mediado delitos dolosos de los que trata el presente artículo durante los últimos cinco años, conforme al registro que para tales efectos deberá llevar la Dirección General de Centros Penales. 

No podrá conciliar o mediar por la víctima menor de edad, sus representantes legales o el procurador que la asiste cuando se afecte su interés superior; en todo caso se escuchará la opinión del menor que goce de suficiente discernimiento, todo lo anterior bajo aprobación y a juicio prudencial del juez.” 

En este sentido, queda claro que son pocos los delitos que pueden conciliarse para lograr la extinción de la acción penal. 

Por su parte la prescripción es regulada en el artículo 32 y siguientes del Código Procesal Penal, e indica: 

“Art. 32.- Si no se ha iniciado la persecución, la acción penal prescribirá: 

1) Después de transcurrido un plazo igual al máximo previsto en los delitos sancionados con pena privativa de libertad; pero, en ningún caso el plazo excederá de quince años, ni será inferior a tres años. 

2) A los tres años en los delitos sancionados sólo con penas no privativas de libertad.

3) Al año en las faltas.

La prescripción se regirá por la pena principal y extinguirá la acción aún respecto de cualquier consecuencia penal accesoria.

No prescribe la acción penal en los casos siguientes: tortura, actos de terrorismo, secuestro, genocidio, violación de las leyes o costumbres de guerra, desaparición forzada de personas y los delitos cometidos contra la libertad sexual de menor o incapaz, siempre que se tratare de hechos cuyo inicio de ejecución fuese con posterioridad a la vigencia del presente código.” 

De tal manera que al día de hoy, se puede decir que todo acto posterior al 22 de julio del año 2006 esta prescrito, ya que el límite máximo es de 15 años, y el mínimo de 3 años. Eso se determinará en atención al rango de pena que tenga el delito con el que se pretende sancionar a una persona. 

En este sentido, la siguiente pregunta lógica que resulta es desde cuando se empieza a contar el término de la prescripción. Esto encuentra respuesta en el artículo 33 del Código Procesal Penal: 

Art. 33.- El tiempo de la prescripción de la acción penal comenzará a contarse: 

1)  Para los hechos punibles perfectos o consumados, desde el día de su consumación. 

2)  Para los delitos imperfectos o tentados, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución. 

3)  Para los hechos punibles continuados[3], desde el día en que se realizó la última acción u omisión delictuosa. 

4)  Para los delitos permanentes, desde el día en que cese la ejecución. 

5)  Para los delitos y faltas oficiales desde que el funcionario haya cesado en sus funciones. 

En caso que el período de prescripción concluya antes de la mayoría de edad de la víctima, el plazo se ampliará en un año más contado a partir de que cumpla dieciocho años de edad.”  

III.Posibles delitos aplicables al caso de sobresueldos

Con tal contexto en mente, veamos el punto de partida que se encuentra en la normativa que regula la sanción penal con mayor tiempo de prisión: LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS.

Dicha normativa establece en su artículo 4 el delito de lavado de activos: 

Art. 4.- El que depositare, retirare, convirtiere o transfiriere fondos, bienes o derechos relacionados que procedan directa o indirectamente de actividades delictivas, para ocultar o encubrir su origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos a quien haya participado en la comisión de dichas actividades delictivas, dentro o fuera del país, será sancionado con prisión de cinco a quince años y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al momento que se dicta la sentencia correspondiente. 

Se entenderá también por lavado de dinero y de activos, cualquier operación, transacción, acción u omisión encaminada a ocultar el origen ilícito y a legalizar bienes y valores provenientes de actividades delictivas cometidas dentro o fuera del país. 

En el caso de las personas jurídicas, las sanciones serán aplicadas a las personas naturales mayores de 18 años, que acordaron o ejecutaron el hecho constitutivo del lavado de dinero y de activos. 

 Del análisis del tipo penal se desprenden al menos estos elementos

1.     Verbos de acciones tipificadas: DEPOSITARE, RETIRARE, CONVIRTIERE O TRANSFIRIERE FONDOS, BIENES O DERECHOS

2.     Condición de ilicitud de los fondos:  ROCEDAN DIRECTA O INDIRECTAMENTE DE ACTIVIDADES DELICTIVAS

a.     ¿Recibir fondos públicos del presupuesto son actividades delictivas?

b.     ¿Recibir fondos de la partida de gastos discrecionales del presidente es una actividad delictiva?  

Por esta pregunta esencial detallada en el punto 2, es importante trasladarse al artículo 6 del mismo cuerpo normativo que establece: 

OTROS DELITOS GENERADORES DE LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS 

Art. 6.- Estarán sometidos a la presente ley toda actividad delictiva generadora de lavado de dinero y de activos, y de manera especial en lo que fuere aplicable los siguientes delitos: 

a) Los previstos en el capítulo IV de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; 

b) Comercio de personas;

c) Administración fraudulenta;

d) Hurto y Robo de vehículos;

e) Secuestro;

f) Extorsión;

g) Enriquecimiento ilícito[4];

h) Negociaciones ilícitas[5]; 

i) Peculado[6];

j) Soborno[7];

k) Comercio ilegal y depósito de armas;

l) Evasión de impuestos[8];

m) Contrabando de mercadería;

n) Prevaricato;

o) Estafa; y,

p) Todo acto de encubrimiento y legalización de dinero o bienes procedentes de actividades delictivas.

De tal forma que se considerará como actividad delictiva todo fondo que surja de los delitos incluidos en los literales “a)” a la “p)” del artículo 6 de la ley de lavado de dinero. Recordemos que Elias Antonio Saca fue condenado por el delito de lavado de dinero y peculado, siendo que las actividades relacionadas con la apropiación de fondos, fueron consideradas como actividades delictivas en los términos del artículo 5 de la ley de lavado de dinero, logrando superar ese condicionamiento de ilicitud de los fondos, para lograr aplicar la sanción detallada en el tipo penal de lavado de dinero.

Finalmente otras normas no relacionadas con lavado de dinero relevantes son: 

COHECHO PROPIO 

Art. 330.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto debido, propio de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación especial del empleo o cargo por igual tiempo. 

COHECHO IMPROPIO 

Art. 331.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto propio de sus funciones o por un acto ya realizado propio de su cargo, será sancionado con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo. 

MALVERSACION

Art. 332.- El funcionario o empleado público, que diere a los caudales o efectos que administra, una aplicación diferente de aquélla a la que estuvieren legalmente destinados, será sancionado con multa de cincuenta a cien días multa. 

Si del hecho resultare algún provecho personal para sí o para un tercero, la sanción será de uno a tres años de prisión inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo. 

IV. ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

Ahora sí, finalmente hemos llegado a la parte final de este ensayo, para determinar si es o no delito que un funcionario público reciba sobresueldos, como punto de partida debemos definir al sobresueldo. Para ello, conviene recordar la sentencia de APL-30-2019 emitida por la CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO de las ocho horas con treinta y ocho minutos del cinco de julio de dos mil diecinueve, en la conoció de la apelación presentada por Elias Antonio Saca González y otros, en la que definió los sobresueldos en los siguientes términos: “De igual forma como se ha observado constatado la valoración de “sobresueldos”, ante ello es menester señalar que la bonificación especial o sobresueldo comprende las remuneraciones al personal de los entes públicos, adicionales al sueldo que tiene asignado en la plaza que ha sido nombrado, la definición proviene del MANUAL DE CLASIFICACIÓN PARA LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO, en vigencia mediante Acuerdo Ejecutivo en el ramo de Hacienda N°480 del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho. Significativo es destacar el génesis de la figura del sobresueldo es en señalar que actualmente por la sociedad es una práctica mal vista y antiética, sin embargo, tiene asidero legal que justifica su otorgamiento; ello es importante para efectos de determinar si la entrega de los fondos que se estiman sustraídos incluyen los sobresueldos, en caso de ser verdadero, deberá tenerse en cuenta para efectos de cuantificar la responsabilidad civil.”

Con tal definición en mente, realmente dependerá de las circunstancias en las que se den los sobresueldos, algunos de los elementos a tomar en cuenta para responder son:

• El funcionario público que recibió sobresueldos está adscrito al mismo Organo Fundamental de quien le entrega fondos. Por ejemplo, no es el mismo nivel de reproche que puede darse a un Ministro adscrito al Órgano Ejecutivo que recibe fondos del Presidente de la República, que si se tratase de un Juez, de Diputado o del Fiscal General de la República. Por cuanto el primero, en determinadas circunstancias, puede llegar a caer en un error de prohibición (ver sección I.3.1 de este ensayo); mientras que aquellos que no son parte del órgano ejecutivo, difícilmente pueden llegar a justificar que el dinero que reciben como sobresueldo era algo legítimo, lejos de ello, podría llegar a caer en el delito de prevaricato en el caso de los jueces, o en delito de Cohecho para otros funcionarios. Esto en adición al delito de Lavado de Dinero.

• Otro factor a tomar en cuenta es si la recepción de fondos adicionales conocido como sobresueldos, implica que el funcionario público se aleje de sus responsabilidades legales como funcionario, pues ello podría implicar la comisión de otros delitos.

• De igual forma, la razonabilidad de la cantidad de fondos es otro aspecto a considerarse para determinar la operatividad de alegar un error de prohibición invencible, ya que no sería viable si los fondos recibidos de manera mensual fueran desproporcionados en relación al costo de oportunidad de dicho funcionario en el sector privado, por ello se debe revisar las circunstancias de cada persona de manera particular y no dar una fórmula genérica para cada caso.

• Otro factor que no se puede dejar a un lado es el hecho si en las declaraciones de impuestos de la renta estos funcionarios declararon esos fondos que recibieron adicionales a su salario y si pagaron impuestos o no, por cuanto ello dará luces sobre la buena fe o mala fe en el actuar del funcionario público. Si alguno de estos, en un acto de buena fe al momento de recibir el sobresueldo de parte de su jefe directo (en el caso de un empleado del Organo Ejecutivo que recibe fondos del presidente) declara estos fondos al finalizar el periodo fiscal, pagando los respectivos impuestos que le corresponden, será razonable que defienda la tesis de la aplicación de una error de prohibición invencible.

En definitiva, el tema de los sobresueldos nos recuerda la necesidad de eliminar la discrecionalidad del manejo de los fondos públicos, en la importancia del manejo razonable de estos, la necesidad vital que exista transparencia por parte de los Estados en la administración de los fondos públicos y como la vida cambia en un abrir y cerrar de ojos.

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Referencias:

[1] Este tipo de delitos se regulan en el artículo 27 del Código Procesal Penal: “Art. 27.- Para su persecución dependerán de instancia particular los delitos siguientes: 1) Lesiones reguladas en el artículo 142 del Código Penal y lesiones culposas; 2) Amenazas incluidos los casos de agravación especial; 3) Inseminación artificial y experimentación; 4) Apropiación o retención indebida y administración fraudulenta; 5) FRAUDE DE SERVICIOS DE ENERGÍA O FLUIDOS A QUE SE REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ART. 211 DEL CÓDIGO PENAL; y 6) Usurpaciones, remoción o alteración de linderos, usurpación de aguas, perturbación violenta de la posesión….” 

[2] Conforme el artículo 18 del Código Penal: “Los delitos pueden ser graves y menos graves. Son delitos graves los sancionados con pena de prisión cuyo límite máximo exceda de tres años y multa cuyo límite máximo exceda de doscientos días multa.” 

[3] Este concepto lo define el artículo 42 del Código Penal: “Art. 42.- Hay delito continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de distinta gravedad.  No hay delito continuado en los delitos de homicidio y lesiones.” 

[4] Tipo penal tipificado en el artículo 333 del código penal: “art. 333.- El funcionario, autoridad pública o empleado público, que con ocasión del cargo o de sus funciones obtuviere incremento patrimonial no justificado, será sancionado con prisión de tres a diez años. en la misma pena de prisión incurrirá la persona interpuesta para simular el incremento patrimonial no justificado. en todo caso, se impondrá inhabilitación especial para el ejercicio del cargo o empleo por el mismo tiempo.” 

[5] Tipo penal tipificado en el artículo 328 del código penal: “Art. 328.- El funcionario o empleado público que debiendo intervenir por razón de su cargo, en cualquier contrato, licitación, subasta, decisión o cualquier operación, se aprovechare de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo. 

El funcionario o empleado público, que por razón de su cargo, interviniere en cualquier contrato, suministro, licitación o subasta en que estuviere interesada la Hacienda Pública y aceptare comisiones o porcentajes en dinero u otras dádivas que le ofrecieren los interesados o intermediarios, será sancionado con prisión de dos a cinco años. Si el funcionario o empleado público hubiere sido el que solicitare las comisiones o porcentajes, la sanción podrá aumentarse hasta en una tercera parte de su máximo. 

La disposición del inciso primero, es aplicable a los árbitros, peritos, contadores y demás profesionales, respecto a los actos en que intervinieren por razón de su oficio, así como a los tutores y síndicos y a todo el que en virtud de cualquiera otra actuación legal interviniere en rendiciones de cuentas, particiones, concursos, liquidaciones y actos análogos.” 

[6] Tipo penal tipificado en el artículo 325 del código penal: “Art. 325.- El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que se apropiare en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta estuviere encargado en virtud de su función o empleo o diere ocasión a que se cometiere el hecho será sancionado con pena de prisión de acuerdo a las reglas siguientes: Si el peculado fuere hasta cien mil colones, la sanción será de seis a ocho años. Cuando fuere superior a cien mil colones pero inferior o igual a quinientos mil colones, la sanción será prisión de ocho a diez años. Si el peculado fuere superior a quinientos mil colones, la sanción será prisión de doce a quince años.”

[7] Tipo penal tipificado en el artículo 307 del código penal: “Art. 307.- El que diere, ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja a testigo, jurado, abogado, asesor, perito, intérprete o traductor, con el objeto de lograr una afirmación falsa, o una negación u ocultación de la verdad, en todo o en parte, en una actuación judicial que hubiere de servir en diligencia o proceso, aunque la oferta o promesa no hubiere sido aceptada, será sancionado con prisión de dos a cinco años.”  

[8] Tipo penal tipificado en el artículo 249-A y siguientes del código penal: “EVASIÓN DE IMPUESTOS   Art. 249-a.- El que omitiere declarar hechos generadores, o declarare costos, gastos, compras o créditos fiscales inexistentes, con el propósito de evadir impuestos, utilizando cualquiera de los medios siguientes: 

1)  no llevando libros o registros contables, especiales, auxiliares o legales que exigen las leyes tributarias; 

2)  llevando doble o múltiple contabilidad o doble o múltiple facturación;

3)  declarando información falsa o inexacta; 

4)  excluyendo u omitiendo declarar hechos generadores estando obligado a ello; 

5)  destruyendo u ocultando documentos necesarios para la determinación de obligaciones tributarias; 

6)  no presentando tres o más declaraciones tributarias, habiendo realizado operaciones gravadas; 

7)  declarando costos o gastos, compras, créditos fiscales u otras deducciones, hechos o circunstancias que no han acontecido; 

8)  respaldando sus costos, gastos o compras en contratos falsos o inexistentes. 

Será sancionado con prisión de cuatro a seis años, cuando el impuesto evadido corresponda al impuesto sobre la renta y la suma evadida fuere de trescientos mil a quinientos mil colones; y con prisión de seis a ocho años, si la evasión de impuestos excediere de quinientos mil colones. 

cua ndo el impuesto evadido corresponda a impuestos que se declaran mensualmente y el monto evadido en dicho período tributario fuere de cien mil a trescientos mil colones será sancionado con prisión de cuatro a seis años. 

si la evasión de los impuestos de carácter mensual excediere de trescientos mil colones en el período tributario, la pena será de seis a ocho años de prisión. 

en el caso de contribuyentes del impuesto a la transferencia de bienes muebles y a la prestación de servicios, que se encuentren obligados a aplicar proporcionalidad del crédito fiscal, el monto evadido se establecerá tomando como base doce períodos ributarios y para la aplicación de la sanción se atenderá a los mismos montos y penas establecidas para el impuesto sobre la renta. la regla anterior también será aplicable cuando existan remanentes de crédito fiscal en uno o más períodos tributarios que incidan en otros en los que se ha suscitado evasión de impuestos. (22) 

Es importante señalar que dicha norma establece una condición objetiva de punibilidad, correspondiente al MODO DE PROCEDER , el cual regula en el artículo 251-A y requiere que se termine un proceso administrativo en sede del Ministerio de Hacienda previo a iniciar el proceso penal. Finalmente, establece una EXCUSA ABSOLUTORIA en el artículo 252 del Código Penal:  Art. 252.- En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios. 

Oro-Espejos :: Dólares-Bitcoins

Por nuestro director legal, Herman Duarte 

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Cuando estábamos pequeños, aquellos que tuvimos la suerte de ir escuelas (porque en El Salvador es suerte acceder a educación), nos explicaron como vinieron una manada de criminales a colonizar América. En ese proceso, ocurrieron atrocidades desde la esclavización, demonización de los pueblos originarios, hasta el exterminio. En medio de esos procesos, ocurrió un despojamiento de artefactos culturales y recursos naturales. En ese legado de historias de abuso, encontramos la frase coloquial: “no dejarse engañar con espejitos por oro”.  En estas épocas neo-colonizadoras, un nuevo ataque parece ser que esta fraguándose. 

El mercado de las criptomonedas, sí es volátil. Estimada persona lectora: no me crea a mí, haga su propia investigación y ponga en google: “Conversión Criptomoneda” y podrá notar como la moneda ha cambiado desde su creación. 

Si usted quiere apostar, jugar a la ruleta o invertir sus ahorros en una moneda volátil, es su decisión, es su dinero. Pero cuando esta administrando dinero de terceros, cuando administra el dinero de un país entero, no es correcto hacer decisiones a la ligera, tal y como aparentemente sucedió con Ley Bitcoin. ¿Cuál es el gran problema del Bitcoin? Que sea obligatorio y un medio de pago oficial del gobierno. Si fuera opcional, no le veo ningún problema, otro medio de pago más, como ocurre en la playa el Zonte donde se utiliza el Bitcoin en respeto a la autonomía de las partes y en aplicación a principios de libertad de mercado. Pero que se trate de un medio de pago que todo agente económico este obligado a recibir para extinguir obligaciones, incluyendo el Estado, me parece preocupante.  

Imagínese, que usted sea una viejita de 75 años que recibe una pensión de $500 dólares, el día de hoy esto equivale a 0.014 Bitcoins. ¿Cuánto valdrán esos 0.014 Bitcoins en 1 semana? ¿500 dólares? ¿$1000? ¿$1? No lo sabemos. Esa volatilidad me parece suficiente para eliminar la obligatoriedad. El Gobierno, en la limitada información que ha diseminado sobretodo en inglés, ha indicado que vendrá una empresa que se llama Strike (https://strike.me) y será la encargada en desarrollar una cripto-billetera oficial. ¿Será transparente y pondrá a disposición el contrato que firmen?

Akivo Roy en un artículo publicado en Forbes (9 de junio) retuiteado por el presidente Bukele, indicó que BANDESAL se transformará en una suerte de casa de cambio entre Bitcoins y dólares, y a la fecha no indican qué medidas para prevenir la legitimización de capitales se tomarán (el FMI ya levantó banderas rojas; y el GAFILAT no tardará en hacerlo también), así como las medidas para evitar vaciar las reservas de liquidez del país. Es sumamente probable que en un acto neo-colonizador vengan millonarios a canjear sus Bitcoins a BANDESAL y sigan a otros destinos donde se les garanticen mejores condiciones: ¿Cómo impedirán que se vuelva un “ATM Nation”? 

Que dicha que el presidente cuenta con la popularidad y legitimidad democrática para llevarse la mayoría absoluta en la Asamblea, pero esto no significa que se trata de un cheque en blanco. Tampoco significa que los diputados y diputadas están elegidos para hacer “historia” o algo “que por primera vez en la historia se hará”… no fueron elegidos para encajar en un arquetipo de héroes, ni mucho menos de salvadores (“the Savior”)… No señores y señoras, ustedes están en un cargo público para que de manera responsable, formándose con las opiniones de diferentes corrientes de pensamiento y acompañado de las respectivas ciencias, tomen decisiones que técnicamente serán viables.  

 Como diría Ryan Holiday: The Ego is the Enemy.  Aún pueden revertir esto y transformar en opcional la moneda.

Dos Señores: El Código Civil y el Señor Poker

Dos Señores: El Código Civil y el Señor Poker

Herman Duarte

Abogado y escritor 

El código civil nos dice que existen las personas naturales y las jurídicas. Las naturales, se refieren a un humano (homo sapiens); las jurídicas, a sus diferentes tipos de sociedades, asociaciones y fundaciones. Todo lo que no es persona, significa para el mundo legal, que se trata de un objeto.  Por ejemplo, una licuadora es vista como un objeto, pero también los animales y las plantas. El Código Civil explica que las personas pueden ser dueños de los objetos lo que implica tres facultades: el uso, goce y disposición (que incluye el poder de destrucción). Con lo que respecta a los animales y medio ambiente, el marco legal les da unas protecciones adicionales, pero como sabemos, son limitadas. Para el caso de los primeros, cuenta con por ejemplo con la ley de Protección y Promoción del Bienestar de Animales de Compañía y uno que otro delito en el código penal un tipo penal (conductas que se penan) bastante limitadas, dejando por fuera, el horrible recurrente tema del maltrato animal. 

Pero este marco conceptual, de hace dos siglos (viene del Código Civil Chileno de 1855), produce una disonancia ya que existimos millones de personas naturales que amamos a “personas no humanas”, y digo persona, por cuanto los animales tienen atributos de la personalidad: sienten, se emocionan, lloran, sufren y tiene carácter. Por ello, creo que requiere actualizarse el Código Civil, con el fin incluir una tercera clasificación: la de personas no humanas. Este concepto, no es un invento mío, es un trabajo de empuje por los derechos animales que viene desde hace décadas. Un ejemplo del reconocimiento jurídico de sujeto de derecho a un animal, lo encontramos en una interesante decisión Argentina ( Sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de 18 de diciembre de 2014) que lidió sobre los derechos de Sandra, una orangután(a) que era maltratada y que se le ordenó la liberación de donde se encontraba. Esta sentencia rompe con el antropocentrismo (al igual que la que recibió Shell este año en relación al cambio climático en el Reino de Países Bajos) que nos está llevando a un auténtico despeñadero.

Durante los últimos 3 años, mi perro de compañía, estuvo conmigo todo el tiempo, literalmente todo el tiempo. Lo llevaba a reuniones de trabajo: sean en oficinas, residencias de embajadores, a eventos sociales como fiestas, salidas con amigos, si hasta el cine iba conmigo. El “Señor Poker” se adaptaba a estos ambientes: esperaba con amabilidad y calma, pacientemente y junto a mí, sin crear ningún problema (siempre me jactaba que era una persona más educado que otras personas); o era alegre, tierno y cariñoso con mis amistades. Me acompañó, también, cuando estaba simplemente en mi computadora, pidiéndome un abrazo de vez en cuando o salir a caminar. Hice cosas maravillosas junto a él: demandas por derechos de mis clientes y por los derechos humanos, mi primer libro, columnas de opinión (como esta que se la dedico a mi querido bebe), planeamos decenas de conferencias. Su presencia gentil, mágica y amorosa hizo que mis días fueran mejores, por eso estoy tan triste por su pérdida el día de ayer.  

Pero el señor Poker, al igual que todas las mascotas (por si usted también ha perdido a estos familiares) tienen una misión espiritual en esta vida que cumplir. Yo agradezco su cariño y su gran último acto, que implica esta purga de tristeza que se acumula con el paso de los años y que hoy, producto de su partida (se la lleva con él) sale de mi cuerpo con un aluvión de lágrimas que explota sin control. Estas sensaciones que experimento, implican el precio del amor y la maravilla de ser persona, como usted, como él y como yo. 

De la “Oposición Política” a la “Ampliación de Visión”

Por Herman Duarte, Director de SLC

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Las palabras tienen peso. Traen significados y connotaciones positivas o negativas. Por ejemplo, si yo le digo que piense en la palabra “mamá” ¿Qué es lo primero que se le viene a la mente?, ahora si le digo la palabra “madrastra” ¿en su pensamiento aparece algo igual de positivo que mamá? Hagamos otra prueba, esta vez con las palabras “Zapato” “Cucaracha” e inmediatamente notarán como su cerebro (como el Iphone) hace una suerte de “autocomplete” y asocia esas dos palabras con la acción de aplastar. Esas explicaciones las pueden entrar a conocer a mayor profundidad en un libro de un premio nobel de economía que se llama “Think Fast, Think Slow”, el autor es un profesor de apellido Kahneman. Dicen que es buena gente, eso me lo contó mi profesor Paul Dolan pues trabajó con Daniel Kahneman en Princenton y cuando publicó su best-seller sobre la ciencia de la felicidad, el nobel le regaló el prologo de un libro (siempre clave tener un buen prologuista)… pero esa es otra historia, que capaz podemos conversar otro día.  

Pero regresando al tema de la columna, entre toda esta polarización política, me pregunto de donde viene tanto conflicto y creo que viene de algo más elemental y simple que pensar en intereses, agendas ocultas, maletines negros e ideologías (en el remoto y extraño caso que aún existan políticos que se lleven por ideologías). Creo que la raíz de este constante choque y conflicto proviene de la división artificial de bandos entre “oficialismo” y “oposición”. Esto es algo que requiere solucionarse pues esta incapacidad nos impide trazar proyectos de largo plazo para el beneficio del país. No es invento, si ponen en google: “índice de competitividad Foro Económico Mundial” verán que El Salvador están en el puesto 129 de 141 en capacidades para crear proyectos a largo plazo. Es decir que el mundo sabe que no nos podemos poner de acuerdo en cosas básicas (¿Pena ajena? ¿Pena propia? Bastante me parece).  

Cuando algo viene de la “oposición” viene cargado con una energía negativa. La propuesta viene del que se “opone” a la mayoría, del que se “opone” a la ejecución de proyectos del ejecutivo y demás concepciones implícitas que conlleva ser “Oposición”. Ser “Oposición”, de forma inconsciente (lugar donde se construyen todas nuestras manías y comportamientos conscientes según explicó el genio Suizo Carl Jung) se circunscribe a algo negativo, inoportuno, contrariado, pesado, de mal gusto. La palabra “oposición” genera un “efecto anclaje” (ver Kahneman) e implica que nos ponemos unos lentes que nos hace ver como negativo todas las propuestas del grupo no oficialista, ya que después de todo, son “la oposición”. 

¿Qué tal si pasamos de la oposición a la “Ampliación”? Me parece que eso cambiaría la percepción negativa de las propuestas, ya que con la “Ampliación”, lo que se persigue es la ampliación del criterio del oficialismo. Incluyendo perspectivas y opiniones que no estaban siendo escuchadas, abriendo espacio para perfeccionar los diferentes proyectos, con la incorporación de múltiples voces. Además, hablar de “Ampliación”, apoyamos los ideales democráticos de incluir a las minorías (por muy 3% que sean) en la toma de decisión, erradicando la nefasta idea de aplastar, hundir o destruir a la oposición, pues ¿Quién no quisiera tener una perspectiva ampliada? Al hablar de “Ampliación” en lugar de “oposición”, también implica un efecto anclaje, que lejos de ser negativo, da esa sensación de tener una visión 20-20, un entendimiento al problema más completo y una respuesta al desafío mas detallada. 

Ampliemos nuestro criterio y dejemos de ver al que piensa diferente como enemigo. 

Espejos y reflejos: La bandera rota del redondel Masferrer

Por Herman Duarte, director de Simple Legal Consulting

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Un espejo es “el símbolo por excelencia de la representación de la realidad. Esta representación es fiel sólo en apariencia pues ofrece una imagen idéntica pero invertida, mostrando una suerte de revés de la vida.” (Perilli, 1983:149) En diciembre del 2020, en el redondel Masferrer, la bandera “más grande de Centroamérica” (como histriónicamente decretó el alcalde de su capital, Ernesto Muyshondt) sirvió de espejo y reflejó el estado del Estado-Nación de El Salvador.

El Estado es una ficción jurídica con la cual se crea un ente independiente de quienes lo conforman, con la finalidad de lograr fines superiores a los intereses privados, dotando de estructura que ordena la convivencia en sociedad. Para ello, el Estado ejerce (en buena teoría) el monopolio del poder dentro de un territorio delimitado con fronteras. En este territorio, es donde por regla general yace el pueblo. Pueblo además de ser la palabra favorita de líderes populistas, es un concepto jurídico-sociológico diferente al de población, que incluye tanto a personas con vida, como sin ella; las que viven dentro y fuera del territorio, pero que comparten valores, tradiciones, historias, victorias, fracasos, alegrías y tristezas que forjan una identidad. 

En esa noción de pueblo se concentran los aportes artísticos, literarios, académicos, políticos, intelectuales de las diferentes vidas que terminan fundiéndose en una historia en común, que crean un bloque de cultura con los elementos distintivos e insumos para la creación de otra abstracción: “Nación”. Ese termino, relaciona a millones de personas y momentos esparcidos en decenas de años, con una sola palabra. Además, tiene la capacidad de vestirse de sujeto, con humanidad suficiente para sentir, sufrir y vivir: “La Nación sufre la pérdida… La Nación goza con los resultados…La Nación.” Los ropajes de esta Nación, que reflejan un pueblo y un Estado, se representan mediante el lenguaje de los símbolos, entendido este como: “un término, nombre o fotografía que puede ser familiar en la vida diaria, pero que posee una connotación específica en adición a su significado obvio y convencional.” (Jung, 1964:20) 

Siendo esta la razón por la cual los símbolos patrios contienen elementos que de forma aislada no significan mayor cosa (una montaña, un triángulo, un gorro, un arcoíris), pero analizados en su conjunto, brindan una connotación capaz de despertar significados especiales.  Los símbolos patrios se materializan en nuestro mundo por medio de elementos como las banderas, por lo que sirven de frontera entre lo real y lo simbólico, entre lo material y lo mental, entre lo representativo y lo representado. 

En diciembre 2020, la bandera del redondel en honor a Masferrer (¿O fue un reclamo del incumplimiento al mínimum vital?) sirvió no solo como símbolo patrio, sino también como espejo que refleja la ruptura del Estado-Nación que vemos en la: desarmonía entre los poderes fundamentales, fuerzas del orden serviles al Gobierno y no a la Constitución; privaciones de libertad en el TSE; Ministros que lejos de representar la “elegante actitud de hombre culto” que profesaba Masferrer (1971:573 en Guerra,2014) actúan como si se tratase de hooligan en un estadio; una deuda exorbitante con oscuridad en su forma de gastar…entro otros actos que suman para ver el doloroso estado de la Nación que reflejó la bandera rota en el redondel Masferrer. 

Esa impactante imagen de la bandera nacional rota, abre el camino a que quienes gobiernan al país, los tres poderes, dejen a un lado los ataques, insultos, degradaciones constantes y que hagan un llamado al respeto para sanar el estado de la Nación. Sin armonía y respeto, no saldremos adelante.  

Walter Mercado, las estrellas, los litigios y LOS CONTRATOS

Por Herman Duarte, Director Legal de Simple LC

Walter Mercado es un ser que con sus actos, se ganó el derecho a ser inmortal- al menos entre nuestra generación. Así lo confirman sus millones de seguidores por décadas; como este iconoclasta, que nació a inicios de los años 30s, cambió el mundo de la astrología y desafió a sociedades machistas y homofóbicas con sus características de un ser no binario, que brilló con sus autenticidad por todo el mundo.

Netflix publicó un documental sobre la vida y obra de la leyenda de Walter Mercado, en donde hacen un recorrido sobre su fantástica vida. Muchas lecciones se aprenden de ella, pero sobretodo, la importancia de contar con el respaldo, seguridad y garantía de tener un abogado de confianza que cuide y proteja sus intereses. Ya que tal y como cuenta Walter, su gran fallo fue no contar con un abogado de confianza que le advirtiera los riesgos legales y comerciales que implicaba firmar el contrato con Guillermo Bakula de Bart Enterprises International Limited.

Durante años, Walter fue objeto de litigios para conseguir terminar ese contrato, con el cual cedió todo su trabajo y nombre a Bart Enterprises International Limited. Esto pudo haber sido fácilmente identificado por un abogado, pero no fue; y le costó salir de la televisión, y cientos de noches -seguramente- de ansiedad por tener que lidiar con esa sensación de traición. Ese es el poder de un contrato, puede doblegar, incluso a estrellas como Walter; por ello hay que tomarlos con cuidado y de la mano con un asesor legal de confianza. Será un honor atenderle y evitar que eso le ocurra a usted.

Extracto del documental de Netflix de Walter Mercado donde explica los problemas que enfrentó por firmar un contrato sin asesoría legal seria. Esto nunca le habría pasado a Walter si hubiese tenido a Simple Legal Consulting como sus abogados.

¿Pero porqué un contrato es tan importante?

Un contrato, es una foto al momento en que todas las partes están contentas, todavía no hay conflictos, se hacen cuentas futuras de lo beneficioso que será el negocio, las partes se llaman “socios” y en muchos casos, significa un momento de gran felicidad, paz y armonía. Pero en muchas otras, puede también significar el fin de una carrera, sobretodo cuando se pactan condiciones abusivas para una de las partes, que la deja en desventaja. Por ello, es crucial que antes de firmar un contrato, cuenten con el respaldo y apoyo de un asesor legal.

Un contrato, la ley entre las partes según lo explica el Saturno jurídico que representa el Código Civil, deja las reglas claras para preservar la armonía entre las partes: cuáles son las obligaciones de cada una, cómo se cumplen esas obligaciones, qué hacer en caso que surjan impedimentos para cumplir con las obligaciones, fijan parámetros de comportamiento esperados cuando ocurran supuestos no previstos por el contrato y hasta mecanismos de resolución de controversias, bien para resolver los litigios en las Cortes Nacionales o de forma privada, confidencial y secreta en un arbitraje… Pero si suenan bien ¿porqué no siempre se hacen los contratos?

Primero, porque no todo negocio jurídico lo requiere. Por ejemplo, la compra de dulces en un supermercado, es un contrato de compraventa, pero no se requiere firmar nada en especial para hacerlo. Diferente es el caso de una compra de un inmueble, que la ley establece la necesidad de cumplir con ciertos formalismos legales para que se pueda considerar que existe ese negocio jurídico. Algo similar pasa con contratos de garantía como son la hipoteca o la prenda, que requieren que sea oficializado con un notario. Así hay muchos supuestos adicionales que representan la excepción en la contratación, pues la mayoría de contratos pueden ser verbales, y no hace falta que consten por escrito, pues existen con la mera manifestación oral de las partes. Claro, que al no constar por escrito, existe una dificultad adicional en caso de conflictos en su ejecución, pues no consta un respaldo de lo que se acordó y pueden generarse malos entendidos.

Así una persona puede esperar un productor color rojo, pero le están entregando un producto color rojizo, pues no se detalló la paleta de colores que debía ajustarse. Es decir que la ausencia de contrato firmado, no significa que no se pueda demandar; sino que implica que se tendrán dificultades adicionales, ya que se deberá probar el alcance y detalle de las obligaciones contractuales. El contrato, en este sentido, es un simplificador ya que define ( o al menos debería definirlas) las obligaciones de cada una de las partes. 

Además, existe una errada idea que pedirle a alguien firmar un contrato es ofensivo: “Yo soy de palabra”dicen algunos para justificarse que firmar contratos, es para quien no es de palabra. Cuando en realidad es todo lo contrario, pues invitar a alguien a firmar un contrato es la mejor manera de garantizar y certificar las posiciones de cada una de las partes de la relación contractual, es perfeccionar el dicho de “Yo soy de palabra” y pasarlo a “Yo soy de palabra escrita” ya que se reducen los espacios para las diferentes interpretaciones. Así, por ejemplo en un contrato de compraventa de bienes de temporadas (árboles de navidad, por ejemplo) basta con un intercambio de correos y puede que el comprador tendrá claro a cuál cuenta debe depositar el monto a pagar, y el vendedor sabe en qué lugar debe entregar la mercadería.

Pero no hacerlo de manera formal y detallada, puede abrir una portilla para problemas que pueden ser previstos o atajados en un contrato: calidad de los materiales, día límite para la llegada de los productos (1 de diciembre, por ejemplo, para que tenga tiempo para colocar el producto navideño de acuerdo a la estacionalidad), multas por llegadas tardías con el fin de compensar el incumplimiento a la fecha pactada, color y otros detalles accidentales del bien vendido (no es lo mismo un árbol verde, que uno morado), material utilizado, características del ensamblaje en relación con el uso de mano de obra calificada (y que no sea ensamblado con mano de obra infantil) , entre muchos otros, como limitación de responsabilidad ante una catástrofe (un incendio del árbol de navidad por ser elaborado con producto altamente inflamable) o regulación de supuestos antes escándalos en redes sociales que puede repercutir en la reputación de la marca.

Otros componentes que pueden detallarse en un contrato, resultan aquellos que se enfocan en el tipo de moneda y cómo compensar en caso que exista un desfalco financiero o una caída de la moneda pactada en el contrato (imaginemos que caiga el dólar con la misma intensidad que la moneda venezolana, por ejemplo) que lo hace excesivamente oneroso, la forma de comunicarse, las condiciones para efectuar cambios en lo ordenado, precio del flete y el lugar en donde se entiende que se entienden que las mercancías se tienen como entregadas (no es lo mismo que se entreguen en el puerto de embarque que en el puerto de destino). También, es usual acordar en un contrato, cómo responder ante casos que ninguna de las partes tiene control: un terremoto, un diluvio, una huelga general, un asalto… ¿quién deberá llevar la carga de los bienes perdidos? ¿Se deberá devolver lo pagado?… esas son las cosas que precisamente resultan más fáciles de llegar a un acuerdo, cuando no han ocurrido, pues nadie quiere cargar con la pérdida y no todo empresario tiene dotes del Rey Salomón para tomar medidas justicieras.

Todas esas (y muchas más) son supuestos que un contrato puede prever y definir. Por muy dramático que se lea, es mejor prevenir que lamentar y echar a perder una relación comercial. Pues basta imaginar una situación donde sin que exista un contrato formalmente firmado por las partes, ocurra un supuesto no previsto ¿Qué se hace en ese momento? son situaciones incomodas que abren portillos innecesarios a discusiones que solamente van a generar pérdidas y en algunos casos, se elevarán los conflictos a demandas judiciales o en procesos de arbitraje.

Aún en los casos que existen contratos, no se puede perder de vista que existen diferentes reglas para interpretar una cláusula contractual, dando pie a elementos para sustentar una posición o la otra, no es solo el sentido de las palabras el que pesa, sino también la finalidad que persiguen las partes, la ubicación de la cláusula contractual, la ejecución del contrato, la relación previa entre las partes. Por lo que es conveniente contar con un respaldo legal que le brinde confianza, paz y seguridad en los pasos comerciales que dan en el día a día. Nuestro trabajo es cuidar y proteger los intereses y derechos de nuestros clientes, por lo que le invitamos a contactarnos.

No es de extrañarse que muchas personas le tengan fobias a los contratos, que tengan un miedo a firmarlos, pues ponerse a pensar en todos los problemas que pueden generarse siempre generar estrés. Pero es mejor tener un malestar transitorio y temporal, que uno que dure por muchos años por la falta de un contrato que puede representar  una millonaria perdida. Así la mejor manera de superar este miedo, es entendiendo los beneficios de firmarlo: reglas y cuentas claras. 

Y finalmente, recuerde que más vale invertir unos cuantos dólares en la elaboración de un buen contrato, que hacer un contrato “casero” y terminar perjudicando sus intereses comerciales. Si tiene dudas, llámenos, estamos para apoyarle. 

Palabras de cierre de Herman Duarte para conferencia de la IBA

Closing speech for: https://www.ibanet.org/Covid-19-and-human-rights-in-Central-America.aspx This webinar will discuss the ways in which three countries in C...

This webinar discussed the ways in which three countries in Central America - ie Costa Rica, El Salvador and Nicaragua - have responded to Covid-19, including recurrent violations of international human rights and the rule of law that have occurred therein. In two of the three cases, IBAHRI has issued calls to the governments to address these violations. Join us on this webinar to explore patterns in violations and potential remedies.

Opening remarks:

• Maria José Yglesias Dean, School of Law, ULACIT, San José

Moderators:

• Herman Duarte Simple Legal Consulting, Costa Rica; Latin American Regional Forum Liaison Officer, IBA Human Rights Law Committee

• Elizabeth Jiménez EJM Consultoría Jurídica, San José

• Cindy Regidor Journalist, Confidencial Nicaragua, San José

• Leonor Selva Politi.Co Policy, San Salvador

Speakers:

• Federica D´Alessandra Oxford Institute for Ethics Law and Armed Conflict, Oxford; Co-Chair, IBA Human Rights Law Committee

• Bianca Jagger Bianca Jagger Human Rights Foundation, London

• Baroness Helena Kennedy Director – IBA’s Human Rights Institute, London

• The Hon Justice Michael Kirby Former Justice of the High Court of Australia, Sydney; Co-Chair, IBA’s Human Rights Institute

Closing

Herman Duarte Simple Legal Consulting, Costa Rica; Latin American Regional Forum Liaison Officer, IBA Human Rights Law Committee

Interview with the Honorable Michael Kirby with Herman Duarte

As part of the Covid-19 and human rights in Central America webinar for July 1rst, 2020, In the video below, Herman Duarte, IBA Human Rights Law Committee Latin American Liaison Officer, discusses the impact of Covid19 with IBAHRI Co-Chair, The Hon. Justice Michael Kirby. They cover the following topics: 

1. The role of information, transparency and proportionality

2. The contrast between El Salvador and Nicaragua

3. The role of science in the pandemic

4. The role of international organisations

5. The importance of transparency and the Chinese Communist Party